Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А42-768/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

работ от 28.06.2011 № 44-11 (т.9 л.д.86-104), счет-фактура от 30.06.2011 № 42 (т.9 л.д.78) на сумму 3 566 155 рублей 64 копейки, в том числе НДС - 543 989 рублей 84 копейки,

-       акт о приемке выполненных работ от 24.10.2011 № 52-11 (т.9 л.д.114-116), счет-фактура от 24.10.2011 № 89 (т.9, л.д.80) на сумму 610 447 рублей 51 копейка, в том числе НДС - 93 119 рублей 11 копеек,

-    акт о приемке выполненных работ от 30.06.2011 № 40-11 (т.9 л.д.128-130), счет-фактура от 30.06.2011 № 38 (т.9 л.д.82) на сумму 3 327 156 рублей 64 копейки, в том числе НДС - 507 532 рубля 37 копеек,

-    акт о приемке выполненных работ от 30.06.2011 № 31-11 (т.9 л.д.108, л.д.108-113), счет-фактура от 30.06.2011 № 39 (т.9 л.д.84) на сумму 589 857 рублей 39 копеек, в том числе НДС - 89 978 рублей 25 копеек.

Согласно актам о приемке выполненных работ ремонтно-строительные работы выполнены в полном объеме и сданы директором ООО «РегионСтрой» Шушковым В.М. генеральному директору ООО «ЭММА» Федосову А.Л.

Однако, ООО «РегионСтрой» по договору от 02.11.2010 № 14/85-2010 (т.9, л.д. 67-69) ООО «РегионСтрой» не могло выполнять ремонтные работы поскольку:

а) отсутствуют разрешения на въезд и нахождение на территории Филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка» и ЗАТО Александровск;

Территория филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» является режимным объектом. Пропускной режим на территорию завода осуществляется в соответствии с положением о пропускном режиме ПМИНЯ-679-2009, где расписан порядок осуществления пропускного режима.

В соответствии с данным положением проход на территорию осуществляется либо при наличии выданного постоянного электронного пропуска, либо разовых пропусков выданных на время проведения работ.

Электронные пропуска выдаются для постоянных работников на основании справки о форме допуска и, приказа о приеме на работу, документов на право на проживание на территории ЗАТО (т.23 л.д. 167-174).

Разовые пропуска в том числе, выдаются работникам сторонних организаций контрагентам, имеющие договорные отношения с ОАО «Кольское предприятия ЭРА» (ООО «Эмма» на основании договора. Для разрешения прохода контрагентам необходимо предоставить договор, лицензию по гос.тайне, список лиц которым необходимо оформление прохода на территорию, документы на основании которых они проезжают на территорию ЗАТО.

На лиц, не имеющих допуска по соответствующей форме издается приказ руководителя, в котором мотивируется необходимость прохода данных лиц на территорию предприятия, характер выполняемых работ, со ссылкой на конкретные документы, а также указываются лица сопровождающие данный контингент на режимной территории и контролирующие выполнение, либо в случае проезда транспорта - передвижение на территории (т.24 л.д. 1-74).

А также показаниями работников филиала СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка», допрошенных по уголовному делу № 41-956, которыми подтверждено, что работы ООО «РегионСтрой» на территории СРЗ «Нерпа» не выполнялись:

-Зубков В.Е. (протокол допроса свидетеля от 31.10.2014) (т.28 л.д.141-144) пояснил, что состоит в должности заместителя директора по безопасности-начальника службы безопасности филиалы «Судоремонтный завод Нерпа» ОАО «ЦС Звездочка». Территория филиала является режимной, проход осуществляется с разрешения директора «СРЗ Нерпа», при наличии командировочного предписания и установленной справки допуска к работе составляющей государственную тайну, а также при предоставлении документов на право въезда в ЗАТО, также проход осуществляется при наличии выданного постоянного электронного пропуска, либо разовых пропусков выданных на время проведения работ. Электронные пропуска выдаются для постоянных работников СРЗ «Нерпа» на основании справки о форме допуска и, приказа о приеме на работу, документов на право проживания на территории ЗАТО. Работникам ОАО «Кольское предприятие Эра», выдаются электронные пропуска на вышеуказанные основаниях: справка о форме допуска, приказ о приеме на работу, документы на право проживания на территории ЗАТО. Разовые пропуска в том числе, выдаются работникам сторонних организаций контрагентам, имеющим договорные отношения с филиалом «СРЗ Нерпа», а также ОАО «Кольское предприятие ЭРА» (ООО «Эмма», расположенных на нашей территории.

Для разрешения прохода контрагентам необходимо предоставить договор, по которому учтены требования, лицензию по гос.тайне, список лиц которым необходимо оформление прохода на территорию, документы на основании которых они проезжают на территорию ЗАТО.По результатам прохода контрагента, в филиале «СРЗ Нерпа» остаются письменный запрос (отношение) на проход тех или иных лиц, предписание на выполнение работ (командировочное), справки по окончании выполненных работ выдаются на руки, то есть на выходе при сдаче пропуска, лицо получает справку о форме допуска ту которую сдавал ранее в группу режима.

На лиц, не имеющих допуска по соответствующей форме издается приказ директора либо филиала «СРЗ Нерпа», либо ОАО «Кольское предприятие Эра» в котором мотивируется необходимость прохода данных лиц на территорию предприятия, характер выполняемых работ, со ссылкой на конкретные документы, а также указываются лица сопровождающие данный контингент по режимной территории филиала и контролирующие выполнение, либо в случае проезда транспорта - передвижение по территории.

Также указал, что представители ООО «РегионСтрой» никогда не проходили через КПП филиала «СРЗ Нерпа».

-Оганян А.А. (протокол допроса свидетеля от 22.11.2014) (т.28 л.д.133-136) пояснил, что состоит в должности директора филиала СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка», территория филиала является режимной в связи со спецификой работой, а именно производится ремонт радиационно-опасных объектов. Завод относится к объектам первой категории, связанной с защитой. Завод имеет периметровое ограждение по всей территории для предотвращения постороннего доступа на территорию. Пропускной режим на территорию завода осуществляется в соответствии с положением о пропускном режиме ПМИНЯ-679-2009 (т.24 л.д. 75-110), где расписан порядок осуществления пропускного режима. А также показал, что в 2011 году возникла необходимость в проведении ремонта основных фондов (зданий и сооружений). Так как данный вид работ не является номенклатурой СРЗ «Нерпа», в качестве соисполнителя был заключен договор с ООО «Эмма». Инициатором заключения данного договора так же являлась СРЗ «Нерпа» наше предприятие предложило ООО «Эмма» выполнить определенные ведомостью работы (ремонт крыши, замена стекол в витражах, ремонт помещений и иных ремонтные работы). После необходимых согласований 05.04.2011 между СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка в моем лице и ООО «Эмма» в лице Федосова А.Л. был заключен договор №С-1/2011. По данному договору ООО «Эмма» должно было выполнить ремонтно-строительные работы в объеме «Титула ремонта основных фондов Головного филиала «СРЗ «Нерпа». ООО «Эмма» выполнило работы в полном объеме. По окончании работы были составлены необходимые документы и произведен расчет. Претензий к качеству работ, выполненных ООО «Эмма» у предприятия н было. Все работы выполняли работники ООО «Эмма» без привлечения специалистов иных организаций. Представители организации ООО «РегионСтрой» на территорию филиала «СРЗ Нерпа», ни в период 2011, ни в иное время не проходили. О существовании ООО «РегионСтрой» ему ничего неизвестно, и впервые слышит о нем.

Вышеуказанные документы, подтверждающие наличие у ООО «Регионстрой» и его работников разрешений, налогоплательщик не представил.

б) показания свидетелей о выполнении работ сотрудниками ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» («ООО ЭММА»):

-  Вайгачева А. А. (протокол допроса от 13.05.2013 № 5 (т. 12, л.д. 136-144) в 2011 году работал в ООО «ЭММА» в должности «электрорадиомонтажник судовой». В обязанности входило монтаж электро и радиооборудования.

Вайгачев А.А. выполнял монтажные работы по созданию автоматизированной системы контроля радиационной обстановки и электро и радиомонтажные работы по созданию локального ситуационно-кризисного центра.

Со слов Вайгачева А.А., в работах по созданию локального ситуационно-кризисного центра принимали участие следующие работники ООО «ЭММА»: Миханов Д.В. (занимался ремонтом электропроводки), Храмцов И.О., Хрипко М.С., Фадеев Д.А., Сущь С.А. (руководил работами по монтажу электро и радиооборудования), Сидоров В.Ю., Мельник В.О., Лешик К.Г., Жиганов Д.Е., Борисов М.Ю., Ахраменко М.А. Все эти работники выполняли радио и электромонтажные работы.

В монтажных работах по созданию автоматизированной системы контроля радиационной обстановки принимали участие работники ООО «ЭММА»: Миханов Д.В. (занимался ремонтом электропроводки), Храмцов И.О., Хрипко М.С., Фадеев Д.А., Сущь С.А. (руководил работами по ремонту электропроводки), Сидоров В.Ю., Мельник В.О., Лешик К.Г., Жиганов Д.Е., Борисов М.Ю., Ахраменко М.А. Все эти работники выполняли радио и электромонтажные работы.

Строительные работы выполняли другие работники ООО «ЭММА», фамилии свидетель назвать затруднился.

Вайгачев А.А. показал, что все работы (строительные, радио и электромонтажные) на вышеуказанных объектах выполнялись сотрудниками ООО «ЭММА», сотрудников других организаций на данных объектах не видел.

Свидетель считает, что для выполнения данных работ не требовалось привлечение специалистов других организаций, в штате ООО «ЭММА» имелись необходимые трудовые ресурсы.

Для выполнения данных работ требуется специальное образование, навык работы, стаж.

За ходом выполнения электромонтажных работ на объектах наблюдал Сущь С.А.

Вайгачеву А.А. на обозрение представлены акты выполненных работ по созданию автоматизированной системы контроля радиационной обстановки, по созданию локального ситуационно-кризисного центра. Со слов Вайгачева А.А., все радио и электромонтажные работы, указанные в актах, выполнялись работниками ООО «ЭММА».

Про организацию ООО «РегионСтрой» Вайгачев А.А. никогда не слышал.

Свидетель показал, что организация ООО «РегионСтрой» не могла выполнять те виды работ, которые он осуществлял, так как эти работы выполнялись сотрудниками ООО «ЭММА»;

-  Кротова И. В. (протокол допроса от 13.06.2013 № 36 (т.13 л.д. 85-93) в 2011 году работал в ООО «ЭММА» в должности «слесарь-сантехник». В обязанности входило: обслуживание и ремонт сантехники в цехе и в гараже.

Кротов И.В. принимал участие в работах по ремонту кровли здания РМЦ. Помимо Кротова И.В., работами по ремонту кровли здания РМЦ занимались два работника ООО «ЭММА»: Изюмцев, другую фамилию свидетель затруднился назвать. Со слов Кротова И.В., представителей других организаций на данном объекте не было. Работы выполняли только сотрудники ООО «ЭММА». Работами руководил Худоян Т.Ф.

На обозрение Кротову И.В. представлены акты о приемке выполненных работ по ремонту кровли здания РМЦ. Со слов Кротова И.В., все сантехнические работы, указанные в акте, выполнялись сотрудниками ООО «ЭММА».

Организация ООО «РегионСтрой» Кротову И.В. не знакома, Шушков В.М. не знаком.

Свидетель показал, что организация ООО «РегионСтрой» не могла выполнять те работы, в которых он принимал участие, так как эти работы выполнялись работниками ООО «ЭММА»;

- Худоян Т. Ф. (протокол допроса от 01.07.2013 № 42 (т. 13 л.д. 122-128) (протокол допроса свидетеля от 07.11.2014) в 2011 году работал в ООО «ЭММА» в должности «мастер». В его обязанности входило осуществление контроля за строительством на объектах.

Согласно показаниям Худояна Т.Ф., он принимал участие в ремонте кровли здания РМЦ в качестве мастера. Все ремонтно-строительные работы на данном объекте осуществляли работники ООО «ЭММА».

Худоян Т.Ф., как мастер, принимал строительные работы у работников ООО «ЭММА». Он сдавал работы специалисту отдела ОТК - Бочарову. Бочаров принимал каждый этап работы, по окончании которого подписывались акты сдачи-приемки работ. Акты подписывались Худояном Т.Ф. и Бочаровым. Работали не по графику, обычный рабочий день.

На объекте свидетель присутствовал постоянно, ежедневно, работников из других организаций не было.

Все работники ООО «ЭММА», принимавшие участие в ремонтных работах, были люди в возрасте, давно работали в ООО «ЭММА», имели стаж и опыт работы.

Худоян Т.Ф. на складе получал строительные материалы для ремонта кровли РМЦ. Полученные материалы доставлялись до объекта машиной КАМАЗ, которая принадлежала ООО «ЭММА». Поднимали материалы на кровлю с помощью крана, принадлежащего ООО «ЭММА». Далее эти материалы использовались работниками ООО «ЭММА» для ремонтно-строительных работ. Худоян Т.Ф. был ответственным за материалы. Другим организациям материалы не передавал.

На обозрение свидетелю представлены акты о приемке выполненных работ по ремонту кровли здания РМЦ. Со слов Худояна Т.Ф., все работы, указанные в актах, осуществляли работники ООО «ЭММА»;

- Парфенова В. А. (протокол допроса от 10.07.2013 № 44 (т.13 л.д. 134-138) с мая 2011 по июль 2011 работал в ООО «ЭММА» по договору. Свидетель занимался ремонтом кровли здания РМЦ. При принятии Парфенова В.А. на работу в договоре была указанна совершенно не та должность, на которую фактически его брали на работу.

С Парфеновым В.А. работали также следующие сотрудники ООО «ЭММА»: Шибаев О.Н., Галчанский В.А. Руководил работами Худоян Т.Ф.

Сотрудников из других организаций на объекте не было.

Парфенову В.А. предложил работу по ремонту кровли здания РМЦ Худоян Т.Ф.

Со слов Парфенова В.А., заработную плату он получал от ООО «ЭММА», которую выдавал наличными денежными средствами Худоян Т.Ф. Бригаде, которая занималась ремонтом кровли здания РМЦ, обещали заплатить около 140 000 рублей, а заплатили около 80 000 рублей на бригаду.

Пропуск на территорию филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» ОАО ЦС «Звездочка» для Парфенова В.А. оформляло ООО «ЭММА».

Организация ООО «РегионСтрой» Парфенову В.А. не знакома, Шушков Владимир Михайлович - не знаком. ООО «РегионСтрой» не заключало с Парфеновым В.А. трудовой договор в 2011 году и заработную плату не выплачивало;

-Сущь С.А. (протокол допроса свидетеля от 09.06.2014 (т.27 л.д.93-94), протокол судебного заседания от 25.11.2014 (т.27 л.д. 189-198) , указал, что работы указанные в локальных сметах №44-11, №45-11, 36-11,17-11, 22-11 выполнялись работниками ООО «Эммы». ООО «РегионСтрой» никакого участия по работам указанным в локальных сметах не принимал. Организация ООО «РегионСтрой» ему не знакома.

-Сидоров В.Ю. (протокол судебного заседания от 25.11.2014 (т.27 л.д. 189-198) пояснил, что проходил практику осенью-зимой 2011 в ООО «Эмма», выполнял работы от мелких монтажных до малярных работ. Организация ООО «Регионстрой» ему не знакома.

-Жиганов Д.Е. протокол судебного заседания от 25.11.2014 (т.27 л.д. 189-198) пояснил, что проходил практику зимой 2011 в ООО «Эмма», выполнял электромонтажные работы под руководством Сущь С.А. Организация ООО «Регионстрой»