Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А42-768/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

принимал участие, так как эти работы выполнялись работниками ООО «ЭММА»;

-          Вайгачева А. А. (протокол допроса от 13.05.2013 № 5 (т.12, л.д. 136-144) в 2011 году работал в ООО «ЭММА» Вайгачев А.А. в цехе № 9 занимался установкой новой пожарной сигнализации. Из работников ООО «ЭММА» также работали: Миханов Д.В., Храмцов И.О., Хрипко М.С., Фадеев Д.А., Сущь С.А. (руководил работами по установке новой пожарной сигнализации), Сидоров В.Ю., Мельник В.О., Лешик К.Г., Жиганов Д.Е., Борисов М.Ю., Ахраменко М.А.

Со слов  Вайгачева А.А., все работы по установке новой пожарной сигнализации в цехе № 9 выполнялись сотрудниками ООО «ЭММА», сотрудников других организаций он на данных объектах не видел. О графике выполнения работ не слышал.

Свидетель считает, что для выполнения работ на вышеуказанных объектах не требовалось привлечение специалистов других организаций, в штате ООО «ЭММА» имелись необходимые трудовые ресурсы.

Организация ООО «РегионСтрой» Вайгачеву А.А. не знакома, ее название он никогда не слышал. Шушков В.М. не знаком. ООО «РегионСтрой» не могло выполнять те работы, в которых принимал участие Вайгачев А.А., так как эти работы выполняли сотрудники ООО «ЭММА»;

- Оськина А. В. (протокол допроса от 09.07.2013 № 43 (т.13 л.д. 122-128) в 2011 работал в ООО «ЭММА», занимался установкой окон ПВХ в корпусе № 5 на 1, 2, 3 этажах. С ним работали сотрудники ООО «ЭММА»: Гаврилин, Гаврилюк, Шепилов, Кузьмин. Работников из других организаций не было.

Организация ООО «РегионСтрой», директор Шушков Владимир Михайлович, Оськину А.В., не знакомы.

-          Федорова А. В. (протокол допроса от 05.06.2013 № 34 (т.13 л.д. 73-76) в 2011 проходил практику в ООО «ЭММА». Выполнял замену проводки основного здания, монтаж пожарной сигнализации. Со слов Федорова А.В., работой руководил Сущь С.А.

Контроль выполнения работ по монтажу пожарной сигнализации осуществлял Сущь С.А.

Работы по замене проводки основного здания, монтажу пожарной сигнализации, вместе с Федоровым А.В., осуществляли работники ООО «ЭММА»: Миханов Д.В., Заглубоцкий Н.

- Прилуцкого В. П. (протокол допроса от 21.05.2013 № 17 (т.12 л.д. 35-40)) в 2011 году работал на предприятии ООО «ЭММА» в должности «электромонтажник судовой». Выполнял работы по разделке кабеля, по установке распределительных щитов. Работы принимал Сущь. Свидетель показал, что с ним работали Шестаков А., Михайлов Д., Ахраменко М., Деркач М., Сизоненко Э., которые являлись работниками ООО «ЭММА». Посторонних рабочих не было;

- Мильмана И. Д. (протокол допроса от 21.05.2013 № 15 (т. 12 л.д. 49-55) в июне 2011 года работал в ООО «ЭММА» в должности «электромонтажник судовой 2 разряда». Производил установку распределительных щитов по этажу основного корпуса. Работу принимал главный инженер Сущь. Со слов Мильмана И.Д., вместе с ним работу выполняли Маслов П., Курбатов А., Корж А., Коваленко А., Егоров Е., Жиров А., Аюпов М. Сотрудников с других фирм Мильман И.Д. не видел. На данном объекте работали только сотрудники ООО «ЭММА»;

в)     отсутствие у ООО «РегионСтрой» персонала, что подтверждается непредставлением в налоговый орган сведений о доходах по форме 2-НДФЛ за 2011 год, сведений о среднесписочной численности работников (т.6 л.д.126);

г)   отсутствие у ООО «РегионСтрой» персонала и производственных мощностей, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности (т.6 л.д.125);

д)    отсутствие у ООО «РегионСтрой» имущества и транспортных средств, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (т.6 л.д.125);

з) документы подписаны директором ООО «РегионСтрой» Шушковым В.М. после его смерти;

к) заключение почерковедческой экспертизы о том, что подписи в    документах выполнены, не Шушковым В.М., а иным лицом (т.5 л.д. 123-135)

л) Согласно пункту 3.10. договора от 14.07.2010 № 872-42/2-3/АСКРО на выполнение работ по «Созданию автоматизированной системы контроля радиационной обстановки, пункту 3.9. договора подряда от 16.12.2010 № ДП-ДБРА-028/2010 на выполнение работ по «Созданию локального Снежногорского ситуационно-кризисного центра на Головном филиале «Судоремонтный завод «Нерпа» г.Снежногорск Мурманской области» открытого акционерного общества «Центр судоремонта «Звездочка», г.Северодвинск, Архангельская область, в части выполнения работ с соответствии с техническим заданием, заключенного между ОАО «Центр судоремонта «Звездочка» в лице директора Головного филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка» (Заказчик), и обществом с ограниченной ответственностью «ЭММА» (Подрядчик), Подрядчик (ООО «ЭММА») обязан по мере выполнения работ вывезти с территории предприятия Заказчика строительный мусор (примечание: при заключении Подрядчиком договора со специализированной организацией на оказание услуг по вывозу и захоронению производственных отходов, специализированная организация должна иметь лицензию на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну).

Таким образом, вывоз строительного мусора согласно вышеуказанному договору мог осуществляться или силами ООО «ЭММА» или силами специализированной организации, имеющей лицензию.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией сделан запрос в Управление Федеральной Службы Безопасности России по Мурманской области о предоставлении информации о выдаче лицензии ООО «РегионСтрой» на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (исх. от 29.05.2013 № 02-58/07908).

Согласно полученному ответу лицензия на осуществление работ по сведениям, составляющими государственную тайну ООО «РегионСтрой» не выдавались (вх. от 15.07.2013 №12309).

Однако, в акте о приемке выполненных работ от 28.06.2011 № 44-11, от 28.06.2011 № 45-11 указаны работы по погрузке, перевозке строительного мусора, осуществленные ООО «РегионСтрой».

Выполнение указанных работ сотрудниками ООО «РегионСтрой» противоречит условиям вышеуказанных договоров.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (ООО «ЭММА») самостоятельно выполняло работы по договору от 22.04.2011 № 14/27-2011, а ООО «РегионСтрой», привлеченный обществом, не выполнял и не мог выполнять данные работы.

Для выполнения работ по ремонту 3 этажа корпуса № 5, находящегося в собственности общества, ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (ООО «ЭММА») заключило с ООО «РегионСтрой» договор от 25.02.2011 № 14/15-2011 (т.20 л.д. 105-167) на выполнение ремонтно-строительных работ.

В ходе проверки установлено, что между директором ООО «РегионСтрой» и генеральным директором ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (000 «ЭММА») подписан акт о приемке выполненных работ от 20.12.2011 № 36/1-11 и выставлен счет-фактура.

Однако, ООО «РегионСтрой» по договору от 25.02.2011 № 14/15-2011 (т.20, л.д. 105-167) не могло выполнять судоремонтные работы поскольку:

а) отсутствуют разрешения на въезд и нахождение на территории Филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка» и ЗАТО Александровск;

Территория филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» является режимным объектом. Пропускной режим на территорию завода осуществляется в соответствии с положением о пропускном режиме ПМИНЯ-679-2009 (т.24 л.д. 75-110), где расписан порядок осуществления пропускного режима.

В соответствии с данным положением проход на территорию осуществляется либо при наличии выданного постоянного электронного пропуска, либо разовых пропусков выданных на время проведения работ.

Электронные пропуска выдаются для постоянных работников на основании справки о форме допуска и, приказа о приеме на работу, документов на право на проживание на территории ЗАТО (т.23 л.д. 167-174).

Разовые пропуска в том числе, выдаются работникам сторонних организаций контрагентам, имеющие договорные отношения с ОАО «Кольское предприятия ЭРА» (ООО «Эмма» на основании договора. Для разрешения прохода контрагентам необходимо предоставить договор, лицензию по гос.тайне, список лиц которым необходимо оформление прохода на территорию, документы на основании которых они проезжают на территорию ЗАТО.

На лиц, не имеющих допуска по соответствующей форме издается приказ руководителя, в котором мотивируется необходимость прохода данных лиц на территорию предприятия, характер выполняемых работ, со ссылкой на конкретные документы, а также указываются лица сопровождающие данный контингент на режимной территории и контролирующие выполнение, либо в случае проезда транспорта - передвижение на территории (т.24 л.д. 1-74).

А также показаниями работников филиала СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка», допрошенных по уголовному делу № 41-956 согласно которых работы на территории ООО «РегионСтрой» не выполнялись:

-Зубков В.Е. (протокол допроса свидетеля от 31.10.2014) (т.28 л.д. 141-144) пояснил, что состоит в должности заместителя директора по безопасности-начальника службы безопасности филиалы «Судоремонтный завод Нерпа»ОАО «ЦС Звездочка». Территория филиала является режимной, проход осуществляется с разрешения директора «СРЗ Нерпа», при наличии командировочного предписания и установленной справки допуска к работе составляющей государственную тайну, а также при предоставлении документов на право въезда в ЗАТО, также проход осуществляется при наличии выданного постоянного электронного пропуска, либо разовых пропусков выданных на время проведения работ. Электронные пропуска выдаются для постоянных работников СРЗ «Нерпа» на основании справки о форме допуска и, приказа о приеме на работу, документов на право проживания на территории ЗАТО. Работникам ОАО «Кольское предприятие Эра», выдаются электронные пропуска на вышеуказанные основаниях: справка о форме допуска, приказ о приеме на работу, документы на право проживания на территории ЗАТО. Разовые пропуска в том числе, выдаются работникам сторонних организаций контрагентам, имеющим договорные отношения с филиалом «СРЗ Нерпа», а также ОАО «Кольское предприятие ЭРА» (ООО «Эмма», расположенных на нашей территории.

Для разрешения прохода контрагентам необходимо предоставить договор, по которому учтены требования, лицензию по гос.тайне, список лиц которым необходимо оформление прохода на территорию, документы на основании которых они проезжают на территорию ЗАТО. По результатам прохода контрагента, в филиале «СРЗ Нерпа» остаются письменный запрос (отношение) на проход тех или иных лиц, предписание на выполнение

работ (командировочное), справки по окончании выполненных работ выдаются на руки, то есть на выходе при сдаче пропуска, лицо получает справку о форме допуска ту которую сдавал ранее в группу режима.

На лиц не имеющих допуска по соответствующей форме издается приказ директора либо филиала «СРЗ Нерпа», либо ОАО «Кольское предприятие Эра» в котором мотивируется необходимость прохода данных лиц на территорию предприятия, характер выполняемых работ, со ссылкой на конкретные документы, а также указываются лица сопровождающие данный контингент по режимной территории филиала и контролирующие выполнение, либо в случае проезда транспорта - передвижение по территории.

Также указал, что представители ООО «РегионСтрой» никогда не проходили через КПП филиал «СРЗ Нерпа».

-Оганян А.А. (протокол допроса свидетеля от 22.11.2014) (т.28 л.д.133-136) пояснил, что состоит в должности директора филиала СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка», территория филиала является режимной в связи со спецификой работой, а именно производится ремонт радиационно-опасных объектов. Завод относится к объектам первой категории, связанной с защитой. Завод имеет периметровое ограждение по всей территории для предотвращения постороннего доступа на территорию. Пропускной режим на территорию завода осуществляется в соответствии с положением о пропускном режиме ПМИНЯ-679-2009 (т.24 л.д. 75-110), где расписан порядок осуществления пропускного режима. Представители организации ООО «РегионСтрой» на территорию филиала «СРЗ Нерпа», ни в период 2011, ни в иное время не проходили. О существовании ООО «РегионСтрой» ему ничего неизвестно, и впервые слышит о нем.

б) показания свидетелей о выполнении работ сотрудниками ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» («ООО ЭММА»):

- Кротов Ильдар Владимирович (протокол допроса от 13.06.2013 № 36 (т. 13 л.д. 85- 93) в 2011 году работал в ООО «ЭММА» в должности «слесарь-сантехник». В обязанности входило обслуживание и ремонт сантехники в цехе и гараже.

Кротов И.В. занимался ремонтом и установкой сантехники в корпусе № 5, в том числе на 3 этаже. Кроме Кротова И.В., ремонтом и установкой сантехники в корпусе № 5 занимался работник ООО «ЭММА» Изюмцев. Со слов Кротова И.В., представителей других организаций на данном объекте не было. Работы выполняли только сотрудники ООО «ЭММА». Всеми работами руководил Худоян Т.Ф.

На обозрение Кротову И.В. представлены акты о приемке выполненных работ по ремонту 3 этажа корпуса № 5. Со слов, Кротова И.В., все сантехнические работы, указанные в акте, выполнялись сотрудниками ООО «ЭММА».

Организация ООО «РегионСтрой» Кротову И.В. не знакома, Шушков В.М. не знаком.

Свидетель показал, что организация ООО «РегионСтрой» не могла выполнять те работы, в которых он принимал участие, так как эти работы выполнялись работниками ООО «ЭММА».

- Вайгачев Александр Анатольевич (протокол допроса от 13.05.2013 № 5 (т. 12 л.д. 136-144) в 2011 году работал в ООО «ЭММА» в должности «электрорадиомонтажник судовой». В его обязанности входило осуществление монтажа электро и радиооборудования.

Вайгачев А.А. показал, что работы по ремонту 3 этажа корпуса № 5 осуществляли работники ООО «ЭММА». О привлечении специалистов из других организаций он ничего не слышал.

Организация ООО «РегионСтрой» Вайгачеву А.А. не знакома, ее название он никогда не слышал. Шушков В.М. не знаком.

- Оськин Александр Васильевич (протокол допроса от 09.07.2013 № 43 (т. 13 л.д. 122- 128) в 2011 работал в ООО «ЭММА», занимался установкой окон ПВХ в корпусе № 5 на 1, 2. 3 этажах. Со слов Оськина А.В., установкой окон ПВХ в корпусе № 5 на 1, 2, 3 этажах вместе с ним занимались сотрудники ООО «ЭММА»: Гаврилин, Гаврилюк, Шепилов, Кузьмин. Работников и представителей других организаций не было.

Организация ООО «РегионСтрой» и её директор - Шушков Владимир Михайлович, Оськину А.В. не знакомы.

-   Федоров Антон Владиславович (протокол допроса от 05.06.2013 № 34 (т.13 л.д. 73-76) в 2011 проходил практику в ООО «ЭММА». Выполнял замену проводки основного здания, монтаж пожарной сигнализации. Со слов Федорова А.В., работой руководил Сущь СА. Проверку работы монтированной сигнализации осуществлял Сущь С.А. С практикантами работали, подсказывали, учили рабочие ООО «ЭММА»: Миханов Д.В., Заглубоцкий Н.

-   Храмцов Илья Олегович (протокол допроса от 03.06.2013 № 31 (т. 13 л.д. 56-60)) с января по май 2011 года проходил практику в ООО «ЭММА». Храмцов И.О. занимался прокладкой кабелей в основном здании,