Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А42-768/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ему не знакома.

-Лешик К.Г. (протокол допроса свидетеля от 19.06.2014 (т.27 л.д. 87-89) пояснил, в 2011 году проходил практику на ООО «Эмма», выполнял электромонтажные работы по созданию автоматизированной системы контроля радиационной обстановки, по созданию локального ситуационно-кризисного центра. Организация ООО «РегионСтрой» ему не знакома. Шушкова В.М. не знаком.

в)     отсутствие у ООО «РегионСтрой» персонала, что подтверждается непредставлением в налоговый орган сведений о доходах по форме 2-НДФЛ за 2011 год, сведений о среднесписочной численности работников (т.6 л.д. 126);

г)   отсутствие у ООО «РегионСтрой» персонала и производственных мощностей, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности (т.6 л.д. 125);

д)   отсутствие у ООО «РегионСтрой» имущества и транспортных средств, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (т.6 л.д.125);

е)      в ходе проведенного анализа выписки по расчетному счету №40702810500000002549 (т.7 л.д. 43-102), открытому ООО «РегионСтрой» в ОАО «Мурманский Социальный Коммерческий Банк», установлено, что с расчетного счета производилось перечисление денежных средств с назначением платежа «Заработная плата» в адрес физических лиц, которые не имеют отношение к ООО «РегионСтрой»;

з) заключение налогоплательщиком договоров подряда на выполнение ремонтных работ со своими работниками:

- Сосновским В.Б. договор подряда от 12.07.2011 № 137/2011 (т. 16 л.д. 125);

-  Кротовым И.В. договор подряда от 01.12.2011 № 277/2011 (т.16 л.д.123-124),протокол допроса № 36 от 13.06.2013 (т.13 л.д. 85-93).

Данные виды работ также были указаны в актах выполненных работ, подписанных между ООО «ЭММА» и ООО «РегионСтрой».

и) документы подписаны директором ООО «РегионСтрой» Шушковым В.М. после его смерти (т.6 л.д. 90,103);

к) заключение почерковедческой экспертизы о том, что подписи в документах выполнены, не Шушковым В.М., а иным лицом (т.5 л.д. 123-135, т.21 л.д.2-15).

л) договор на выполнение ремонтно-строительных работ № 14/85 (т.9 л.д.67-69) был заключен 02 ноября 2010 года, а ООО «РегионСтрой» зарегистрирован 08.02.2011 (т.27 л.д.69-73).

-  Музыченко Н.М. (протокол допроса свидетеля от 22.05.2013 (т.12 л.д.2-9) и протокол судебного заседания от 23.06.2014 (т. 23 л.д. 191-200) «Организацию ООО «РегионСтрой» он нашел июне-июле 2011».

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

Согласно пункту 3 статьи 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает с момента его государственной регистрации и прекращается в момент внесения записи о его исключении из ЕГРЮЛ.

В соответствии с положениями статей 49 и 51 ГК РФ организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

В силу статьи 153 ГК РФ сделка с такими лицами рассматривается как недействительная, в силу чего не влечет юридических последствий с момента ее совершения, а все финансово-хозяйственные операции и правоотношения с данным предприятием считаются ничтожной сделкой, следовательно, не влекут налоговых последствий.

Таким образом, документы, составленные от имени ООО «РегионСтрой» (ИНН 5190927583), содержат недостоверные сведения по взаимоотношениям Общества с несуществующим и недействующим юридическими лицами в период заключения сделки.

Налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, что предполагает проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, а также наличия соответствующего подтвержденного документально полномочия на совершение юридически значимого действия.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (ООО «ЭММА») самостоятельно выполняло работы по договору от 02.11.2010 № 14/85-2010, а ООО «РегионСтрой», привлеченный обществом, не выполнял и не мог выполнять данные работы.

Договор подряда от 16.12.2010 №-ДП-ДБРА-026/2010 на выполнение работ по «Реконструкции производств для обеспечения ремонта АПЛ и ДПЛ 3-го поколения» на Головном филиале «Судоремонтный завод «Нерпа» г.Снежногорск Мурманской области, открытого акционерного общества «Центр судоремонта «Звездочка», г. Северодвинск, Архангельская область, в части выполнения работ в соответствии с техническим заданием (далее по тексту - Договор), заключенный между Открытым акционерным обществом «Центр судоремонта «Звездочка» (Заказчик) и ООО «ЭММА» (Подрядчик).

Согласно акту о приемке выполненных работ от 02.03.2011 № 47/1-10 работы II этапа мероприятий по «Реконструкции производств для обеспечения ремонта АПЛ и ДПЛ 3-го поколения», предусмотренные в 2010 году сданы Генеральным директором ООО «ЭММА» Федосовым А.Л. Заказчику (ОАО «Центр судоремонта «Звездочка»).

Должностные лица ООО «РегионСтрой» при сдаче работ не присутствовали.

Для выполнения работ по договору подряда от 16.12.2010 №- ДП-ДБРА-026/2010, а также для выполнения ремонтных работ 2-го этажа корпуса № 5 и гаража, находящихся в собственности общества, ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (ООО «ЭММА») заключило с ООО «РегионСтрой» Договор на выполнение ремонтно-строительных работ от 22.04.2011 № 14/27-2011 (т.11, л.д. 2-5).

Согласно п. 1.1. Договора ООО «РегионСтрой» (Исполнитель) обязуется выполнить и сдать, а ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (ООО «ЭММА») (Заказчик) принять и оплатить строительные работы по ремонту цеха № 5, цеха № 9 и гаража, расположенных на территории Головного филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» ОАО ЦС «Звездочка»:

-  ремонт кровли здания гаража,

-  ремонт помещений здания гаража,

-  облицовка сайдингом фасада здания гаража,

-  устройство ямы для ремонта автомобилей в гараже,

-  замена оконных блоков здания гаража,

-  ремонт инженерных сетей здания гаража,

-  ремонт коридора 2-го этажа корпуса 5,

-  ремонт помещений 2-го этажа корпуса 5,

-  ремонт лестничных маршей № 2 и № 3 корпуса 5,

-  частичный ремонт кровли корпуса 5,

-  замена существующих оконных блоков на блоки из ПВХ профилей в корпусе 5,

-  реконструкция цеха № 9 в объеме работ, предусмотренных в 2010 году.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между директором ООО «РегионСтрой» и генеральным директором ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (ООО «ЭММА») подписаны   акты   выполненных   работ   (т.26   л.д.127-148,   т.27   л.д.1-46)   и выставлены счет-фактуры (т.11,л.д.111,113,115,117,119,121,123,125,127,129,131).

Согласно актам о приемке выполненных работ ремонтно-строительные работы выполнены в полном объеме и сданы директором ООО «РегионСтрой» Шушковым В.М. генеральному директору 000 «ЭММА» Федосову А.Л.

Однако, ООО «РегионСтрой» по договору по договору от 20.03.2011 № 14/27-2011 (т.П, л.д. 2-5) не могло выполнять работы поскольку:

а) отсутствуют разрешения на въезд и нахождение на территории Филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка» и ЗАТО Александровск;

Территория филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» является режимным объектом. Пропускной режим на территорию завода осуществляется в соответствии с положением о пропускном режиме ПМИНЯ-679-2009 (т.24 л.д. 75-110), где расписан порядок осуществления пропускного режима.

В соответствии с данным положением проход на территорию осуществляется либо при наличии выданного постоянного электронного пропуска, либо разовых пропусков выданных на время проведения работ.            Электронные пропуска выдаются для постоянных работников на основании справки  о форме допуска и, приказа о приеме на работу, документов на право на проживание на территории ЗАТО (т.23 л.д. 167-174).

Разовые пропуска в том числе, выдаются работникам сторонних организаций контрагентам, имеющие договорные отношения с ОАО «Кольское предприятия ЭРА» (ООО «Эмма» на основании договора. Для разрешения прохода контрагентам необходимо предоставить договор, лицензию по гос.тайне, список лиц которым необходимо оформление прохода на территорию, документы на основании которых они проезжают на территорию ЗАТО.

На лиц, не имеющих допуска по соответствующей форме издается приказ руководителя, в котором мотивируется необходимость прохода данных лиц на территорию предприятия, характер выполняемых работ, со ссылкой на конкретные документы, а также указываются лица, сопровождающие данный контингент на режимной территории и контролирующие выполнение, либо в случае проезда транспорта - передвижение на территории (т.24 л.д. 1 -74).

А также показаниями работников филиала СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка», допрошенных по уголовному делу № 41-956 согласно которых работы на территории ООО «РегионСтрой» не выполнялись:

-Зубков В.Е. (протокол допроса свидетеля от 31.10.2014) (т.28 л.д. 141-144) пояснил, что состоит в должности заместителя директора по безопасности-начальника службы безопасности филиалы «Судоремонтный завод Нерпа»ОАО «ЦС Звездочка». Территория филиала является режимной, проход осуществляется с разрешения директора «СРЗ Нерпа», при наличии командировочного предписания и установленной справки допуска к работе составляющей государственную тайну, а также при предоставлении документов на право въезда в ЗАТО, также проход осуществляется при наличии выданного постоянного электронного пропуска, либо разовых пропусков выданных на время проведения работ. Электронные пропуска выдаются для постоянных работников СРЗ «Нерпа» на основании справки о форме допуска и, приказа о приеме на работу, документов на право проживания на территории ЗАТО. Работникам ОАО «Кольское предприятие Эра», выдаются электронные пропуска на вышеуказанные основаниях: справка о форме допуска, приказ о приеме на работу, документы на право проживания на территории ЗАТО. Разовые пропуска в том числе, выдаются работникам сторонних организаций контрагентам, имеющим договорные отношения с филиалом «СРЗ Нерпа», а также ОАО «Кольское предприятие ЭРА» (ООО «Эмма», расположенных на нашей территории.

Для разрешения прохода контрагентам необходимо предоставить договор, по которому учтены требования, лицензию по гос.тайне, список лиц которым необходимо оформление прохода на территорию, документы на основании которых они проезжают на территорию ЗАТО. По результатам прохода контрагента, в филиале «СРЗ Нерпа» остаются письменный запрос (отношение) на проход тех или иных лиц, предписание на выполнение работ (командировочное), справки по окончании выполненных работ выдаются на руки, то есть на выходе при сдаче пропуска, лицо получает справку о форме допуска ту которую сдавал ранее в группу режима.

На лиц, не имеющих допуска по соответствующей форме издается приказ директора либо филиала «СРЗ Нерпа», либо ОАО «Кольское предприятие Эра» в котором мотивируется необходимость прохода данных лиц на территорию предприятия, характер выполняемых работ, со ссылкой на конкретные документы, а также указываются лица сопровождающие данный контингент по режимной территории филиала и контролирующие выполнение, либо в случае проезда транспорта - передвижение по территории.

Также указал, что представители ООО «РегионСтрой» никогда не проходили через КПП филиала «СРЗ Нерпа».

-Оганян А.А. (протокол допроса свидетеля от 22.11.2014) (т.28 л.д.133-136) пояснил, что состоит в должности директора филиала СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка», территория филиала является режимной в связи со спецификой работой, а именно производится ремонт радиационно-опасных объектов. Завод относится к объектам первой категории, связанной с защитой. Завод имеет периметровое ограждение по всей территории для предотвращения постороннего доступа на территорию. Пропускной режим на территорию завода осуществляется в соответствии с положением о пропускном режиме ПМИНЯ-679-2009 (т.24 л.д. 75-110), где расписан порядок осуществления пропускного режима. Представители организации ООО «РегионСтрой» на территорию филиала «СРЗ Нерпа», ни в период 2011, ни в иное время не проходили. О существовании ООО «РегионСтрой» ему ничего неизвестно, и впервые слышит о нем.

Вышеуказанные документы, подтверждающие наличие у ООО «Регионстрой» и его работников разрешений, налогоплательщик не представил.

б) показания свидетелей о выполнении работ сотрудниками ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» («ООО ЭММА»):

- Лысенко В. Л. (протокол допроса от 15.05.2013 № 10 (т.12 л.д. 91-99) в 2011 году работал в ООО «ЭММА» в должности «столяр». В его обязанности входили строительные и ремонтные работы, принимал участие в ремонтных работах в цехе № 9. На участке, на котором работала бригада ООО «Эмма» (5 человек), работников из других организаций свидетель не видел. От ООО «ЭММА» работали: Ганенко С, Корсун В., руководил работами мастер Мансур Ахмад, остальные фамилии свидетель назвать затруднился.

Лысенко В.Л. при сдаче работ на объекте не присутствовал. Вывоз демонтированных деталей с территории завода не требовался. Также Лысенко В.Л. показал, что в бригаде работают люди с опытом и навыками в работе.

Лысенко В.Л. была представлена на обозрение локальная смета на выполнение работ в цехе № 9 и акты выполненных работ. Фундаментные и столярные работы, со слов Лысенко В.Л., выполняли сотрудники ООО «ЭММА».

Организация ООО «РегионСтрой» Лысенко В.Л. не знакома, Шушков В.М. не знаком.

Свидетель считает, что работники ООО «РегионСтрой» не могли производить ремонтные работы (столярные) в цехе № 9, т.к. на данном объекте работала бригада из ООО «Эмма» и работников из других организаций на данном объекте Лысенко В.Л. никогда не видел.;

- Кротова И. В. (протокол допроса от 13.06.2013 № 36 (т.13 л.д. 85-93) в 2011 году работал в ООО «ЭММА» в должности «слесарь-сантехник». В его обязанности входило обслуживание и ремонт сантехники в цехе и гараже.

Кротов И.В. занимался ремонтом и установкой сантехники в корпусе № 5. Помимо него, ремонтом и установкой сантехники в корпусе № 5 занимался работник ООО «ЭММА» Изюмцев. Со слов Кротова И.В., представителей других организаций на данном объекте не было. Работы выполняли только сотрудники ООО «ЭММА». Работами руководил Худоян Т.Ф.

На обозрение Кротову И.В. представлены акты о приемке выполненных работ по ремонту 2 этажа корпуса № 5. Со слов, Кротова И.В., все сантехнические работы, указанные в акте, выполнялись сотрудниками ООО «ЭММА».

Организация ООО «РегионСтрой» Кротову И.В. не знакома, Шушков В.М. не знаком.

Свидетель показал, что организация ООО «РегионСтрой» не могла выполнять те работы, в которых он