Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А32-17083/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

развозной (разносной) торговли, - товарных отчетов, - налоговых деклараций по налогу на прибыль, НДС, ЕСН за 2008-2010.

Суд также исходил из того, что показания свидетелей могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, но сами по себе, при отсутствии первичных документов учёта, не являются допустимыми и достаточными доказательствами, однозначно и безусловно свидетельствующими об осуществлении обществом указанных видов деятельности по реализации в розницу указанной продукции.

При указанных обстоятельствах судом установлено и из материалов дела следует, что факт осуществления обществом указанных видов деятельности по реализации в розницу указанной продукции в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не подтвержден совокупностью надлежащих и допустимых доказательств.

Расхождений в исчислении выручки от розничной торговли между лицами, участвующими в деле, судом не установлено.

Доказательств, свидетельствующих об обратном в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Обществом в судебном заседании 03.12.2012 представлен расчёт налоговой выгоды, полученной в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, согласно которому налоговая выгода по НДС за период 2008-2010 составила 7 190 224,52 руб., по налогу на прибыль за период 2008-2010 гг. – 3 255 508 руб. Итого налоговая выгода по данным общества - 10 445 732,52 руб.

В судебном заседании 10.12.2012 обществом представлен расчёт налоговой выгоды, полученной в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД, согласно которому налоговая выгода по НДС за период 2008-2010 составила уже меньшую сумму -2 801 670 руб., по налогу на прибыль за период 2008-2010 – 2 566 439 руб. Итого налоговая выгода по данным общества – 5 368 109 руб.

Таким образом, фактически общество представило 2 различных расчета налоговой выгоды, противоречащих друг другу; документальных доказательств, поясняющих названные противоречия, заявителем в материалы дела, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, представлено не было.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что никаких первичных бухгалтерских документов обществом в подтверждение заявленных в расчетах арифметических исчислений не представлено; указанные расчеты содержат лишь итоговые арифметические исчисления, не подтвержденные совокупностью надлежащих доказательств.

Согласно п. 1 ст. 154 НК налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. Согласно п. 1 ст. 248 НК при определении доходов из них   исключаются   суммы   налогов,   предъявленные   в   соответствии   с   настоящим   Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Для наличия возможности у общества выделить и правомерно учитывать НДС с реализации розничной продукции общество должно вести бухгалтерский счет 42 "Торговая наценка".

В соответствии с ПБУ 5/01 - продажная цена товара складывается из двух элементов: из цены его приобретения (покупной стоимости) и торговой надбавки, обеспечивающей торговой фирме возмещение затрат и получение прибыли.

Учет товаров по продажной цене предполагает стоимостную схему учета товаров, при которой компания не ведет учет товара отдельно по каждому наименованию. Если же в розничной организации используется натурально-стоимостная схема учета товаров, то применяются покупные цены. Как следует из п. 5 ПБУ 5/01 товары, принимаются к бухгалтерскому учету по фактической себестоимости, под которой понимается сумма фактических затрат торговой организации на их приобретение, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов.

Счет 42 "Торговая наценка" предназначен для обобщения информации о торговых наценках (скидках, накидках) на товары в организациях, осуществляющих розничную торговлю, если их учет ведется по продажным ценам.

Аналитический учет по счету 42 "Торговая наценка" должен обеспечивать раздельное отражение сумм скидок (накидок) и разниц в ценах, относящихся к товарам в организациях, осуществляющих розничную торговлю, и к товарам отгруженным.

В представленных к проверке ООО «Южный Арсенал» бухгалтерских документах: главной книге за 2008, 2009, 2010, оборотно-сальдовых ведомостях по всем бухгалтерским счетам организации за 2008, 2009, 2010, отсутствует счет 42 "Торговая наценка", предназначенный для учета товара по продажным ценам.

Таким образом, сч. 42, субсчет к счету 68.2 "Расчеты по НДС" в разрезе НДС с розничного товара на предприятии не велся и соответственно не начислялся.

При расчете налоговой выгоды по НДС при указанных фактических обстоятельствах общество неправомерно уменьшает исчисленный с выручки от реализации НДС на сумму НДС по приобретенным товарам.

Согласно пункту 1 статьи 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Налогоплательщик или его представитель подписывает налоговую декларацию, подтверждая достоверность и полноту сведений, указанных в налоговой декларации. Таким образом, данные, приведенные налогоплательщиком в налоговых декларациях, должны быть достоверными.

Следовательно, налоговая декларация с момента ее принятия налоговым органом становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение, следствием которых является возникновение конкретных правоотношений.

Аналогичная правовая позиция сформирована в постановлении ФАС СКО от 19.01.2010 по делу № А53-8525/2009-С5-37.

На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154-159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 НК рФ, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Таким образом, применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

Так как обществом в налоговый орган были сданы декларации по НДС с предъявленным в них налоговым вычетом по НДС только по оптовой торговле, а деклараций по НДС в отношении розничной торговли представлено за период 2008-2010 года не было, то общество необоснованно занижает исчисленный к уплате в бюджет НДС на сумму налоговых вычетов по НДС от розничной торговли.

Суд также правомерно  исходил из того, что общество не опровергло документально доводы инспекции, послужившие основаниями для принятия оспариваемого заявителем решения; контррасчет доначисленных сумм налогов, пени и санкций обществом не представлен, не подтвержден заявителем надлежащими документальными доказательствами; доказательств, исключающих факт наличия в деяниях общества составов налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 122 НК РФ, с учетом названых выводов суда, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; с учётом указанных фактических обстоятельств судом установлено, что с учётом положений ст. 75 НК РФ, обществу правомерно произведено доначисление пени по указанным видам налогов; доказательств, опровергающих верность арифметического исчисления спорных сумм налогов, пени и санкций, произведенных налоговым органом, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным последним в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Признавая законным и обоснованным решение инспекции в части привлечения общества к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ виде взыскания штрафа в сумме 800 руб. и отказывая в указанной части в удовлетворении заявления общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался  следующим.

В ходе проверки налоговым органом установлен факт непредставления обществом в налоговый орган сведений о доходах физических лиц и суммах начисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему сумм налога на доходы физических лиц в количестве 4 документов, в том числе: 2010   – 1 справка, 2009 - 2 справки, 2008  – 1 справка.

Пунктом 2.2.9 Акта установлено, что сведения о доходах физических лиц ООО «Южный Арсенал» представлены в налоговый орган в установленный законодательством срок по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 № САЭ-3-04/706 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.11.2006 № 8507) не в полном объеме. Обществом не представлены сведения о полученном доходе и сумме исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц на физическое лицо – Князев Федор Федорович (сотрудник), период работы 09.01.2008 - 23.07.2009.

Пунктом 2.3.9 Акта установлено, что сведения о доходах физических лиц ООО «Южный Арсенал» представлены в налоговый орган в установленный законодательством срок по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 № САЭ-3-04/706 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.11.2006 № 8507) не в полном объеме. Обществом не представлены сведения о полученном доходе и сумме исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц на физических лиц: - Князев Сергей Владимирович (сотрудник), период работы 09.01.2008 - 31.12.2009; - Путякова Елизавета Дмитриевна (сотрудник), период работы 01.01.2008 - 31.12.2010.

Пунктом 2.4.7. Акта выездной налоговой проверки установлено, что сведения о доходах физических лиц ООО «Южный Арсенал» представлены в налоговый орган в установленный законодательством срок по форме 2-НДФЛ, утвержденной Приказом ФНС России от 13.10.2006 № САЭ-3-04/706 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.11.2006 г. № 8507) не в полном объеме. Обществом не представлены сведения о полученном доходе и сумме исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц на физическое лицо -Путякова Елизавета Дмитриевна (сотрудник), период работы 01.01.2008 - 31.12.2010.

В связи с невыполнением обществом, как налоговым агентом, обязанности по представлению в налоговый орган сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО «Южный Арсенал» подлежит привлечению к налоговой ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа за 2008-2010 в размере 800 рублей за непредставление указанных выше четырех документов.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о законности привлечения общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 91 600 руб. ввиду следующего.

           Из материалов дела усматривается, что указанный штраф был применен инспекцией в связи с непредставлением обществом по требованиям инспекции предъявленным в ходе проверки накладных на внутреннее перемещение товара в количестве 266 штук за 2 квартал 2010 и в количестве 6 штук за май и июнь 2008, а также карточек по счетам  в количестве 186 штук.

            Истребуя указанные документы инспекция исходила из того, что данные документы согласно требованиям законодательства о бухгалтерском учете и бухгалтерского учета общества должны иметься у последнего, поскольку по иным налоговым периодам  общество подобные документы представляло.

    Пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за  непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 129.4 настоящего Кодекса.

По смыслу указанной статьи условием для привлечения налогоплательщика к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ является то обстоятельство, что эта ответственность может быть применена только в том случае, если запрошенные налоговым органом документы фактически имелись у налогоплательщика на момент направления требования, но не были представлены.

В случае, если истребуемые документы отсутствуют у налогоплательщика, то он не может быть привлечен к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ, поскольку отсутствует такой необходимый элемент состава правонарушения как вина.

Данный вывод  соответствует позиции кассационной инстанции изложенной в постановлениях от  27.08.09 по делу № А32-13466/2006 и от 26.12.12 по делу № А32-4042/2011, в отношении которого определением ВАС РФ от 19.03.13 №ВАС-3150/13 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для  пересмотра