Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А32-17083/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

показателями выручки от оптовой торговли в г. Геленджике – кассиры: Некрутенко А.А., Ракитская Н.А.;

-          журнал кассира - операциониста по кассовому аппарату «Элвес-Микро-К» за период с 31.01.2008 по 08.01.2010 с показателями выручки от розничной торговли в г. Геленджике – кассиры: Некрутенко А.А., Ракитская Н.А.

В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие свою трудовую деятельность в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Геленджика, в должности кассиров: Некрутенко А.А. (период работы с 19.01.2008 по 31.12.2008), Ракитская Н.А. (период работы с 01.04.2009 по 01.03.2010).

В соответствии с составленными протоколами допросов от 02.11.2011, от 25.11.2011 № 167 свидетели поясняют следующее: в обособленном подразделении ООО "Южный Арсенал" г. Геленджик розничной торговли не осуществлялось, специально оборудованных автомобилей   для   розничной   торговли   и   с   установленными   ККТ   на   предприятии   не   было.

Каких-либо документов водителям автомашин на осуществление розничной торговли не выдавалось. Денежных средств в кассу предприятия от розничной торговли не поступало. В кассе предприятия имелось 2 кассовых аппарата, по одному частично пробивались денежные средства, поступившие от оптовой торговли, по другому ККТ, якобы предназначенному для фиксации сумм, полученных от розничной торговли, ежедневно по указанию руководства подразделения ООО "Южный Арсенал" Малько М.С. пробивалось от 50 000 до 100 000 рублей, с целью создания видимости осуществления розничной торговли. Малько М.С. в свою очередь согласовывал эти данные с Ростовом, где находилось курирующее предприятие-аудиторы и сотрудники службы безопасности.

В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом также допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие свою трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал", в том числе в подразделениях организации: Кохан А. В. – директор ОП г. Геленджик (протокол допроса от 22.06.2011 № 377), Максимова Ю.А. – главный бухгалтер ОП г. Геленджик (протокол допроса от 25.11.2011 № 169), Васильева Г.А. – зав. складом (протокол допроса от 05.12.2011), Чабашвили Т. В. – руководитель ОП г. Геленджик (протокол допроса от 25.11.2011 № 396), Малько М.С. - руководитель ОП г. Геленджик (протокол допроса от 05.12.2011), Велиулаев Р.С. - торговый представитель (протокол допроса от 28.11.2011 № 166).

В соответствии с указанными протоколами допросов свидетели поясняют следующее: организацией ООО «Южный Арсенал» не осуществлялась розничная торговля пивом, также на предприятии отсутствовали автотранспортные средства, оборудованные специальным или мобильным оборудованием и ККТ. Автомобили  развозили товар только по заявкам покупателей согласно ранее заключенным договорам на оптовую поставку пива. Какой-либо развозной розничной торговли пивом с автомашин на ярмарках, рынках и иных местах Краснодарского края   организацией не производилось.

В статьях 90 - 94 НК РФ указаны основания и порядок допроса свидетелей в ходе проведения налоговой проверки, порядок и условия осмотра помещений и документов должностными лицами налогового органа при проведении налоговой проверки, а также процедура выемки документов и предметов налогоплательщика.

В соответствии с положениями статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Судом установлено и из содержания существа указанных протоколов допроса следует, что они соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ; иных выводов названные протоколы допроса сделать не позволяют.

В представленном к проверке списком сотрудников организации и сведений о доходах работников (2-НДФЛ), поданных ООО «Южный Арсенал» в налоговый орган за проверяемый период, указано следующее:

- водитель Николаев Р.А. работал с 09.01.2008 по 29.12.2008, что противоречит данным товарного отчета № 1 за январь 2009 и данным путевых листов от 05.01.2009 № 1, от 06.01.2009 № 2, от 08.01.2009 № 3, от 11.01.2009 № 4, от 21.01.2009 № 5, от 22.01.2009 № 6, от 27.01.2009 № 7, от 28.01.2009, согласно которым водитель Николаев Р.А. осуществлял торговлю на транспортном средстве ГАЗ 3302 № О534МО 93 по адресу: п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, д.141 а;

- водитель Терещенко Д. И. работал с 30.01.2009 по 31.12.2009, что противоречит данным товарного   отчета   №   1   за   январь   2010   и   данным   путевых листов от 05.01.2010 № 1, от 06.01.2010    № 2, от 08.01.2010 № 3, согласно которым водитель Терещенко Д.И. осуществлял торговлю на транспортном средстве ГАЗ 3302 № О534МО 93 по адресу: п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, д.141 а.

Названные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о недостоверности сведений, указанных в товарных отчетах и путевых листах ООО «Южный Арсенал», в связи с тем, что сотрудники Николаев Р. А. и Терещенко Д. И. на момент осуществления спорных операций были уволены; следовательно, фактически не могли осуществлять розничную торговлю пивом, принадлежащим организации.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были направлены запросы в Администрацию муниципального образования города-курорта Геленджик, Администрацию Архипо-Осиповского внутригородского территориального округа, в отношении наличия (отсутствия) имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО «Южный Арсенал» для осуществления розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в период 2008-2010.

С учётом полученных ответов установлено, что ООО «Южный Арсенал» разрешений на торговлю не выдавалось, информации о работе данной фирмы на территории указанных округов не имеется.

В соответствии с абзацами 4 и 6 пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" с учетом изменений и дополнений, вносимых Федеральным законом РФ от 29.12.2006 № 248-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" установлены особые требования к розничной продаже и потреблению (распитию) алкогольной продукции, а именно: - не допускается розничная продажа алкогольной продукции: на оптовых и розничных рынках, на вокзалах, в аэропортах, в иных местах массового скопления граждан и местах нахождения источников повышенной опасности, определенных органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанные ограничения действуют также на прилегающих к таким местам территориях; - в нестационарных торговых объектах.

В соответствии с п. 8 ст. 3 Закона о розничных рынках торговое место - это место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное управляющей рынком компанией, используемое для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и отвечающее требованиям, установленным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.

Согласно п. 3 ст. 16 данного закона при формировании и утверждении схемы размещения торговых мест на сельскохозяйственном рынке управляющая рынком компания должна предусматривать и предоставлять торговые места для осуществления деятельности по продаже сельскохозяйственной продукции, не прошедшей промышленную переработку, с автотранспортных средств.

При этом п. 2 ст. 22 Федерального закона предусмотрено, что продажа товаров (выполнение работ, оказание услуг) с автотранспортных средств на рынке, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 16 и 17 Федерального закона, запрещается.

Следовательно, организации, осуществляющие развозную розничную торговлю с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата, осуществляемую на сельскохозяйственном рынке, могут признаваться налогоплательщиками единого налога на вмененный доход по данному виду деятельности при наличии соответствующего договора о предоставлении торговых мест в соответствии с требованиями, установленными органом государственной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого находится рынок, и управляющей рынком компанией.

В соответствии с Приказом Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края от 09.04.2007 № 35 (в редакции приказов от 01.07.2008 № 50, от 25.06.2009 № 67) «О нормативных правовых актах, регламентирующих деятельность субъектов на розничных рынках Краснодарского края» утверждены следующие документы: - Приложение N 2 «Порядок заключения договора о предоставлении торгового места на розничных    рынках    Краснодарского    края    и    его    типовую    форму    и    упрощенный    порядок предоставления торговых мест на сельскохозяйственном рынке и на сельскохозяйственном кооперативном рынке». Данный Порядок разработан в соответствии с законодательством Российской Федерации и определяет требования к договорам о предоставлении торговых мест на розничных рынках Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается между управляющей рынком компанией и лицом, осуществляющим розничную торговлю (выполнение работ, оказание услуг) (далее -Продавец) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и Краснодарского края. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается по типовой форме и вносится управляющей рынком компанией в реестр договоров о предоставлении торгового места на рынке. Договор о предоставлении торгового места на розничном рынке заключается на каждое торговое место, носит возмездный характер. В день заключения договора управляющая рынком компания вносит соответствующую запись о лице, с которым заключен договор о предоставлении торгового места на розничном рынке, в реестр.

Торговое место предоставляется юридическим лицам, зарегистрированным в установленном законодательством Российской Федерации порядке, по договорам о предоставлении торговых мест на срок, не превышающий срока действия разрешения на право организации рынка, выданного исполнительными органами местного самоуправления Краснодарского края. Для заключения договора о предоставлении торгового места и получения карточки продавца организации направляют или представляют управляющей рынком компании заявление о предоставлении торгового места с указанием: 1) сведений о заявителе: полного и (в случае, если имеется) сокращенного наименования (фирменного наименования), организационно-правовой формы юридического лица, места его нахождения, государственного регистрационного номера записи о создании юридического лица и данных документа, подтверждающего факт внесения сведений о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц, - для юридических лиц; 2) идентификационного номера налогоплательщика и данных документа о постановке заявителя на учет в налоговом органе - для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; 3) срока предоставления торгового места и цели его использования; 4) перечня продавцов, привлекаемых заявителем, и сведений о них, включающих в себя фамилию, имя и (в случае, если имеется) отчество физического лица, данные документа, удостоверяющего его личность, сведения о его гражданстве и правовые основания его привлечения к деятельности (выполнению работ, оказанию услуг) по продаже товаров на рынке; 5) информации об осуществляемом виде деятельности в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности.

В случаях, установленных законодательством Российской Федерации, к заявлению должны быть приложены копии: 1) разрешения уполномоченных органов на привлечение иностранной рабочей силы на территории Российской Федерации; 2) разрешения уполномоченных органов на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином на территории Российской Федерации; 3) карточки регистрации контрольно-кассовой техники; 4) иных документов, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и (или) Краснодарского края.

Сведения, представляемые при заключении договора о предоставлении торгового места, должны быть подтверждены документально.

Торговое место, переданное по договору о предоставлении торгового места, не может быть передано третьим лицам.

Управляющая рынком компания формирует и ведет реестр продавцов и реестр договоров о предоставлении торгового места на бумажных и электронных носителях в течение всего срока действия разрешения на право организации рынка.

- Приложение N 3 «Требования к торговым местам на розничных рынках Краснодарского края», согласно которым торговые места могут быть индивидуального и (или) общего пользования. Торговые места индивидуального пользования могут быть представлены объектами мелкорозничной (торговой) сети либо объектами, предназначенными для оказания услуг (павильон, киоск,      палатка). Торговые места общего пользования могут быть представлены передвижными средствами развозной (специализированное автотранспортное средство) или разносной торговли (лоток) или представлять собой оборудованные прилавки.

Торговые места подразделяются в зависимости от вида торговых объектов на: палатку, прилавок, лоток, специализированное автотранспортное средство.

Специализированное автотранспортное средство – специально приспособленное передвижное средство развозной торговли. Размещение специализированных автотранспортных средств вне зданий, строений, сооружений, конструкций розничного рынка допускается только в случае оборудования таких средств конструкциями, защищающими потребителя от атмосферных осадков. Характеристику вышеуказанных конструкций определяет управляющая рынком компания.

В площади торгового места, оборудованного холодильными витринами (прилавками), должно предусматриваться наличие площадки для взвешивания, упаковки и отпуска товара, длиной не менее 0,5 м по его фасаду.

Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь индивидуальный номер (без возможностей дублирования и деления). Торговые места индивидуального и общего пользования должны иметь покрытие земельной поверхности (асфальт, бетон, доска, плитка и т.д.).

Согласно ст. 346.27 НК РФ к развозной торговле относится розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а