Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А32-17083/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

рабочий день, на полную ставку, выходным днем являлся один день - воскресенье. Данный факт подтверждается протоколами допросов физических лиц: Адушевой О.А., Барбуновой Н.С., Белоусовым А.В., Бохан О.А., Ворохоба С.В., Егоян С.Р., Ивашиным А.Ф., Ковалевым О.П., Коробка И. В., Король М. Ю., Макаровой Н.В., Мигеровой Е.В., Павловой А.А., Подобной Е.В., Понамаревой Т. В., Резаевой А. В., Синица А.В., Чебурковым А. В., Шиндлер А.Р., Бирюковой О. В., Бойко Д.В., Карпенко В. И., Плехановой Н. Н., Шукалович Ю.Н., Юхта С. А., Васильевой Г.А., Велиулаевым Р.С., Кохан А. В., Некрутенко А.А., Ракитской Н.А., Логачевым А.В. Также сведения о полном рабочем дне всех сотрудников организации подтверждается показаниями руководителей подразделений ООО "Южный Арсенал" в г. Геленджик, в г. Крымск.

Указанные сотрудники утверждают, что работали на полную ставку, и, следовательно, в расчете среднесписочной численности их следовало учитывать как единицу, в результате чего среднесписочная численность ООО "Южный Арсенал" составляет свыше 100 человек и превышает установленные законодательством нормы.

Судом установлено, что названные протоколы допроса, полученные налоговым органом, соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с подп. 1 ст. 2.2 ст. 346.26 НК на уплату ЕНВД не переводятся организации, среднесписочная численность работников которых за      предшествующий календарный год не превышает 100 человек. При этом среднесписочная численность персонала для целей применения ЕНВД рассчитывается в целом по организации, т.е. как переведенным на ЕНВД видам деятельности, так и по иным.

В соответствии с представленными ООО «Южный Арсенал» по требованию о представлении документов (информации) от 29.06.2011 № 18-33/2074 списками сотрудников по видам деятельности, работавших в обществе в проверяемом периоде, установлено следующее.

В случае, если сотрудник занят в двух видах деятельности оптовой торговле и ЕНВД ставка установлена Обществом по 0,5 по каждому виду деятельности. В связи с тем, что среднесписочная численность персонала для целей применения ЕНВД рассчитывается в целом по организации, то соответственно сотрудники, занятые как в деятельности, облагаемой ЕНВД, так и облагаемой в соответствии с иными режимами налогообложения в совокупности работают на полную ставку (0,5+0,5). В некоторых случаях согласно представленного Обществом списка сотрудники работали на 1,5 ставки, т.е. указано «опт-розница ставка 0,5, опт-ставка 0,5, опт-розница-ставка 0,5».

Согласно ст. 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами относятся к рабочему времени.

В соответствии с положениями ст. 100 ТК РФ режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями.

В соответствии со ст. 102 ТК РФ при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня определяется по соглашению сторон трудового договора. Работа в режиме гибкого графика предполагает и обеспечение работодателем отработки работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и других).

Таким образом, гибкий график работы является особым режимом рабочего времени, который устанавливается по соглашению сторон трудового договора.

Условие о гибком графике работы после его включения в трудовой договор становится его существенной составной частью. Изменение данного условия возможно только по соглашению сторон трудового договора либо в порядке, предусмотренном в ст. 73 ТК РФ для изменения существенных условий трудового договора. Во-вторых, при установлении гибкого графика работы должен быть определен вид учета рабочего времени. Определение учетного периода необходимо для обеспечения выполнения работником нормы рабочих часов при гибком графике работы.

Поденный учет рабочего времени работника, исполняющего трудовые обязанности в условиях гибкого графика работы, может быть установлен по соглашению сторон трудового договора. В этом случае работник должен отработать норму часов в течение календарного дня.

Еженедельный учет рабочего времени может быть введен работодателем, при невозможности обеспечить отработку нормы рабочих часов работником в течение календарного дня.

Месячный учет рабочего времени может быть введен работодателем, при невозможности обеспечить суммарную отработку работником нормы часов в течение календарной недели. Использование    еженедельного    или    месячного    периода    учета    в    режиме    гибкого    графика предполагает отработку нормы рабочих часов соответственно в течение недели или календарного месяца.

Согласно трудовым договорам, заключенных между ООО «Южный Арсенал» и работниками и представленных Обществом к проверке, место работы является основным, режим рабочего времени установлен как нормированный рабочий день, 5-ти дневная рабочая неделя продолжительностью не более 20-ти рабочих часов, гибкий режим рабочего времени. Вид учета рабочего времени при гибком графике работы должен быть определен соглашением сторон трудового договора. Но трудовыми договорами не определен вид учета рабочего времени. Отсутствие такого соглашения означает использование поденного учета рабочего времени. В этом случае работодатель обязан обеспечить отработку нормы рабочих часов в течение каждого календарного дня. При установлении гибкого графика работы должны определяется время начала, окончания или общая продолжительность рабочего дня. Данное обстоятельство также должно подтверждаться соглашением сторон трудового договора, заключенным в письменной форме, что в данном случае отсутствует.

Выводы налогового органа основаны на документах и сведениях, которые в совокупности с другими выявленными обстоятельствами не подтверждают правомерность применения специального режима в виде ЕНВД.

Таким образом, кроме подтверждения фактов работы сотрудников на полную ставку посредством проведенных налоговым органом в рамках налоговой проверки допросов работников, обществом по требованию о представлении документов представлены документы, свидетельствующие о работе сотрудников на полную ставку.

Неверный расчет обществом среднесписочной численности дает право налоговому органу утверждать о превышении таковой за весь проверяемый период работы общества, и, соответственно, об утрате права общества на применение специального режима в виде ЕНВД согласно положениями п. 2.3 ст. 346.26 НК РФ.

В результате проверки установлено, что фактически ООО «Южный Арсенал» в проверяемом периоде не осуществляло розничную торговлю товарами, а производило только оптовую торговлю по заранее заключенным договорам купли-продажи с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Весь товар был реализован в проверяемом периоде только оптовым покупателям.

ООО «Южный Арсенал» были созданы формальные основания для применения специального налогового режима в виде ЕНВД.

Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о целенаправленном искажении налогоплательщиком данных налогового и бухгалтерского учета, а также оформлении заведомо недостоверных первичных документов с целью минимизации налоговой обязанности, создании формальных условий для применения ЕНВД.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «Южный Арсенал» установил неправомерное применение налогоплательщиком системы налогообложения в виде специального режима - ЕНВД - за период 2008-2010 в отношении развозной торговли, а именно на рынках по адресу с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе и г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а, торговли через стационарную торговую сеть по адресу г. Крымск, ул. Свердлова,2.

Фактически ООО "Южный Арсенал" в проверяемом периоде производило только оптовую торговлю по заранее заключенным договорам купли-продажи с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Весь товар был реализован в проверяемом периоде только оптовым покупателям.

Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, реализующий товары в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного,                     домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. При этом в соответствии с п. 2 ст. 492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Исходя из ст. 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного аналогичного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, товарный и кассовый чеки служат документами, подтверждающими факт заключения договора розничной купли-продажи товара. Налогоплательщиком документы, подтверждающие факт заключения договоров розничной купли-продажи товара, как при проведении выездной налоговой проверки, так и при рассмотрении ее результатов не были предоставлены.

Кассовые чеки на каждую покупку у предприятия отсутствуют.

Представленные отчеты с гашением и справки-отчеты кассира-операциониста, сформированные общей суммой выручки за сутки, не позволяют определить стоимость разовой покупки.

Таким образом, розничная торговля данным обществом не осуществлялась, что подтверждается протоколами осмотра мест осуществления торговой деятельности, названными протоколами допросов свидетелей, материалами, полученными от государственных муниципальных органов, нормативными правовыми актами, регламентирующими деятельность субъектов на розничных рынках Краснодарского края.

Содержание и существо указанных относимых и допустимых доказательств заявителем, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, документально не опровергнуто.

Факт отсутствия осуществления налогоплательщиком розничной торговли подтверждается следующими обстоятельствами:

- отсутствием у организации специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством;

- отсутствием у организации договоров о предоставлении торговых мест и разрешений на торговлю на розничных рынках;

-  отсутствие у организации документов об оплате торговых мест на торговлю на розничных рынках, содержащих достоверные сведения;

-  отсутствие у организации санитарных паспортов и   паспортов уличной торговли;

- отсутствие у организации Журналов учета движения путевых листов, Товарно-денежных отчетов, документов складского учета, Товарных накладных на реализацию товара в розницу;

- отсутствие в бухгалтерском учете организации счета 42 "Торговая наценка", предназначенным и необходимым для учета товара по продажным ценам,

- отсутствие в бухгалтерском учете организации аналитического учета по счету 41.1 "Товары на складах " в натурально-стоимостном выражении, т.е. по наименованиям товаров с их отличительными признаками (марка, артикул, сорт и др.), сформированного за отчетные периоды проверки;

- отсутствием реестров розничных цен;

- превышение налогоплательщиком установленной законодательством нормы – величины физического показателя базовой доходности средней (среднесписочной) численность работников ООО "Южный Арсенал" и составляющей   свыше 100 человек.

Заявление общества о представлении в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов для подтверждения своего права на применение ЕНВД не соответствует действительности, так как представленные налогоплательщиком накладные на внутреннее перемещение товара в розницу, журналы кассира-операциониста, путевые листы содержат неполные, недостоверные и противоречивые сведения.

Данное нарушение зафиксировано п. 2.1 оспариваемого решения; данное обстоятельство, установленное решением, обществом, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, документально не опровергнуто.

Также необходимо учитывать, что для подтверждения права на применение специального режима в виде ЕНВД, налогоплательщиком кроме представления в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, необходимо соблюдение требований законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

В результате проверки установлен комплекс доказательств, являющихся совокупностью взаимосвязанных фактов, свидетельствующих о создании ООО "Южный Арсенал" формальных оснований для применения специального налогового режима в виде ЕНВД и незаконной минимизации налоговой бремени, возложенного на общество, как на налогоплательщика.

Из материалов дела следует и судом установлено, что указанные суммы налогов, соответствующих сумм пени и санкций доначислены обществу налоговым органом на основе бухгалтерских и первичных документов, представленных ООО «Южный Арсенал» к проверке за 2008-2010, а именно:- регистров бухгалтерского (налогового) учета, - главных книг,- оборотно-сальдовых ведомостей, - счета 90.1.2 «Выручка, обл. ЕНВД», журналов кассира-операциониста, - счета 41.2 «Товары в розничной торговле», - счета 44 «Издержки обращения», субсчет 44.1.2 «Издержки, обл. ЕНВД», - оборотно-сальдовой ведомости по счету 44.1 «Издержки обращения», субсчета 44.1.2, - оборотно-сальдовая ведомость по счету 91.2 «Прочие доходы и расходы», субсчета 91.2.2, - товарные накладные на внутреннее перемещение товара, - журнала движения товара, - путевых листов при осуществлении