Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А32-17083/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ООО «Южный Арсенал» проходят на территорию по специальным пропускам. Каких-либо объявлений, вывесок, указателей о месте расположения магазина по пути следования не установлено. В ходе осмотра также установлено, что площадь помещения, заявленного налогоплательщиком в качестве     магазина,     фактически  составляет  27,8 кв.м.,  указанная организацией  в  налоговых декларациях по ЕНВД площадь 6,6 кв. м. – это площадь кассовой комнаты, которая примыкает к помещению площадью 27,8 кв.м. Т.е. общая площадь помещения составляет 34,4 кв.м. Кассовая комната (6,6 кв.м.) оборудована ККТ «Орион 100К», сейфом, металлической решеткой и системой охранной сигнализации. В кассовой комнате осуществляется прием и выдача наличных денежных средств (в том числе и выдача зарплаты сотрудникам фирмы). Согласно сведениям карточки регистрации ККТ «Орион 100К», адресом установки является г. Крымск, ул. Свердлова, 2, офис.

В помещении площадью 27,8 кв.м. оборудовано 3 рабочих места с установкой ПК для операторов, и шкафов для хранения первичных документов. Для демонстрации товара в помещении расположен 1 небольшой стеллаж, остальной товар находится в упаковках на полу.

В соответствии со ст. 90 НК РФ было допрошено    в качестве свидетеля физическое лицо -            Демченко В.М.

Согласно протоколу допроса от 23.11.2011 № 395 Демченко В.М. поясняет, что он работает в должности контролера КПП - старший смены ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат" с октября 1992 по настоящее время. В его функциональные обязанности входит проверка выездных и въездных документов транспортных средств, заезжающих на территорию Крымского консервного комбината, проверка документов и цели входа на территорию у граждан. За весь его период работы каких-либо граждан, заходящих на территорию комбината с целью приобретения пива в розницу у ООО "Южный Арсенал" не было. Розничная торговля предприятием на территории никогда не осуществлялась. КПП, на котором он работает, является единственным входом на территорию комбината.

Судом установлено и из материалов дела следует, что названные протоколы допроса, осмотра, представленные налоговым органом, соответствует требованиям ст.ст. 90, 92 НК РФ, что позволяет использовать их в качестве допустимых доказательств по делу; доказательств, свидетельствующих об их получении с нарушением требований Налогового кодекса РФ, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; иных выводов существо и содержание указанных протоколов сделать не позволяет.

Из совокупности названных документальных доказательств следует, что физическому лицу для приобретения товара через указанный объект торговли, на использование которого для розничной продажи продукции указывает общество, необходимо выполнить, как минимум, следующие действия:

- по телефонной связи на пропускном пункте ЗАО ПК "Крымский консервный комбинат" согласовать разрешение на пропуск в организацию ООО «Южный Арсенал»;

- пройти через пропускной пункт, найти помещение ООО «Южный Арсенал», которое находится в 350 метрах от КПП без каких-либо указателей;

- найти   в   4-х этажном   здании помещение ООО «Южный Арсенал» площадью 6,6 кв. м;

-  пройти через комнату площадью 27,8 кв.м., в которой хранятся бухгалтерские документы и находятся операторы ООО «Южный Арсенал», подойти к помещению 6,6 кв. м., которое является кассовой комнатой, заглянуть в окошко к кассиру, разглядеть   там и выбрать товар;

-  передать деньги кассиру и получить через окошко кассовой комнаты товар.

При совокупности указанных обстоятельств судом первой инстанции обоснованно не были приняты во внимание содержание протоколов допроса свидетелей Шукалович Ю.Н., Плеханова Н.А., поскольку их содержание само по себе, без учёта всей совокупности документальных доказательств, не может однозначно и безусловно, с достаточной степенью достоверности, подтверждать факт реализации обществом указанной продукции в розницу с использованием указанного объекта.

Согласно ст. 346.27 НК РФ определено также понятие магазина как специально оборудованного здания (его части), предназначенного для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченного торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что помещение, используемое организацией под магазин в г. Крымске, фактически является офисом обособленного    подразделения    ООО    "Южный    Арсенал".    Данное    помещение    не    является объектом стационарной торговой сети; магазина в помещении не имеется, часть помещения является офисом и выставочным залом продукции, не предназначенным для торговли. Офис не является ни торговым залом, ни торговым местом. Реализация товаров осуществлялась только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям по заранее заключенным договорам поставки товаров, в соответствии с которыми продавец - ООО "Южный Арсенал" осуществлял доставку продукции покупателям.

В силу ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, - обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые либо закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретенного покупателем товара.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были направлены запросы в Администрацию Крымского городского поселения Крымского района в отношении имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО «Южный Арсенал» для осуществления розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в период 2008-2010 годов.

В соответствии с полученными ответами установлено, что организации ООО «Южный Арсенал» разрешений на торговлю не выдавалось, информации о работе данной фирмы на территории   указанных округов не имеется.

Налоговой инспекцией доначисление налога на прибыль, НДС, ЕСН были произведены в результате нарушений установленных правил для ведения соответствующего вида деятельности, и, следовательно, налогоплательщик лишается права на применение ЕНВД в отношении данного вида деятельности, так как деятельность, им осуществляемая, не может соответствовать понятию, установленному в гл. 26.3 НК РФ.

Общество наряду с общей системой налогообложения (оптовая торговля) применяет систему налогообложения - ЕНВД (розничная торговля).

В ходе проверки налоговая инспекция установила, что арендуемые обществом помещения не соответствуют требованиям, установленным для розничной торговли; реализация продукции осуществлялась только юридическим лицам и предпринимателям; фактически магазин розничной торговли отсутствует; в штате отсутствует должность продавца; расстояние от входа на территорию базы до магазина розничной торговли заявителя составляет 350-400 м.

Исходя из указанных обстоятельств, налоговая инспекция правомерна пришла к выводу о том, что в 2008 - 2010 годах заявитель неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку осуществлял оптовую торговлю пивом и безалкогольными напитками.

Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальной неподтвержденности, недоказанности надлежащими доказательствами обществом факта осуществления им деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в виде розничной торговли через магазин в г. Крымск, ул. Свердлова, 2; представленная налоговым органом совокупность доказательств свидетельствует о том, что налоговым органом доказаны обстоятельства, послужившие основаниями для доначисления обществу сумм налогов, пени и санкций по общей системе налогообложения; налоговым органом, с учётом положений ст.ст. 65, 200 АПК РФ, документально опровергнута законность и обоснованность применения обществом системы   налогообложения   в   виде   ЕНВД   в   отношении   указанного   объекта   торговли;   факт осуществления обществом указанного вида деятельности не подтвержден с учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств.

Названные выводы суда основаны на фактических обстоятельствах, установленных в ходе проверки; суд обоснованно принял во внимание объём выручки от реализации, на который указывает и претендует общество, указывая на возможность её получения от реализации продукции в розницу через указанный магазин – в 2009, 2010 - 50,8 млн. руб.; достаточную удаленность указанного объекта от входа на территорию завода, отсутствие информативных указателей, позволяющих идентифицировать указанный объект, на который указывает общество, в качестве магазина розничной торговли; необходимость прохождения лицом, желающим приобрести продукцию в розницу, через пропускную систему с указанием целей прохождения контрольно-пропускного пункта.

Суд также обоснованно исходил из того, что показания свидетелей могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, но сами по себе, при отсутствии первичных документов учёта, не являются допустимыми и достаточными доказательствами, однозначно и безусловно свидетельствующими об осуществлении обществом указанных видов деятельности, подлежащих обложению ЕНВД.

Оценивая доводы заявителя о среднесписочной численности общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В отношении среднесписочной численности общества заявитель указывает, что в соответствии с п.п.1 п.2 ст.346.26 НК РФ с 01.01.2009 не подлежат переводу на уплату ЕНВД организации и индивидуальные предприниматели среднесписочная численность которых, за предшествующий календарный год превышает 100 человек. В акте налоговый орган указывает на то, что в ООО «Южный Арсенал» заключались договоры с сотрудниками с указанием режима работы в виде 5-ти дневной рабочей недели и продолжительностью не более 20-ти часов, т.е. на неполную ставку (0,5). Однако, из показаний сотрудников следует, что они работали полную ставку, полный рабочий день, в связи, с чем среднесписочная численность работников ООО «Южный Арсенал» составляла более 100 человек и налогоплательщик не имел права применять специальный режим налогообложения в виде ЕНВД.

Доводы налогового органа, согласно позиции заявителя, не соответствует действительности ввиду следующего.

Большая часть сотрудников в ООО «Южный Арсенал» работали на 0,5 ставки в связи с тем, что характер выполняемой работы предусматривал возможность работы в режиме гибкого рабочего времени. В связи с чем, в организации велся суммированный учет рабочего времени, которое фиксировалось в табеле учета. Соответствующий режим работы допускают правила ВТР организации и не противоречит действующему законодательству Российской Федерации. Режим рабочего времени согласовывался с каждым работником при приеме на работу и указывался в трудовом договоре. Каждый работник самостоятельно определял время нахождения на рабочем месте в течение 4-х часов в день в период с 09-00 до 18-00 часов, с учетом специфики работы и по согласованию с непосредственным руководителем. Изложенное подтверждается опросами сотрудников ООО «Южный Арсенал», а также табелями учета рабочего времени, трудовыми договорами с работниками.

Кроме того, в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации (далее – ТК РФ) работник может быть привлечен к сверхурочной работе только с согласия работника и при наличии письменного распоряжения работодателя, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. Если работник в течение отведенного ему режима рабочего времени не справился с должностными обязанностями в связи с чем, самостоятельно принял решение задержаться на работе, к сверхурочной работе не относится, работодателем не оплачивается и от него не зависит.

Судом правомерно не принята позиция заявителя ввиду следующего:

В соответствии с абз. 37 ст. 346.27 НК РФ, п. п. 2, 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем при развозной или разносной розничной торговле является среднесписочная (средняя) численность занятых в этой деятельности работников. В их число входят работающие   как    по   основному   месту   работы,    так    и    по   совместительству,   по    договорам подряда и другим гражданско-правовым договорам. Среднесписочная (средняя) численность работников определяется за каждый календарный месяц налогового периода.

При определении налогоплательщиками величины данного физического показателя базовой доходности средняя (среднесписочная) численность работников, участвующих одновременно во всех видах их предпринимательской деятельности (например, работников, относящихся к административно-управленческому персоналу, - руководителей, работников финансовых, экономических, маркетинговых служб и т.п., а также к вспомогательному (обслуживающему) персоналу - дворников, уборщиц, охранников, сторожей, водителей служебного транспорта и т.п.), распределяется ими по видам осуществляемой деятельности пропорционально исчисленной средней (среднесписочной) численности работников, непосредственно участвующих в каждом из таких видов их деятельности.

По данным налогоплательщика среднесписочная численность сотрудников за 2008 составила 69 человек, за 2009   – 80 человек, за 2010   – 60 человек.

В расчет средней численности налогоплательщиком включаются сотрудники, работающие на полную ставку и неполную ставку, а также сотрудники работающие по совместительству.

В соответствии с подп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ с 01.01.2009 не подлежат переводу на уплату ЕНВД организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год превышает 100 человек.

В ходе проведения выездной проверки установлено, что с сотрудниками организации заключались трудовые договора с указанием режима работы в виде 5-ти дневной рабочей недели и продолжительностью не более 20-ти рабочих часов, т.е. на неполную ставку (0,5). Выходными днями согласно трудовому договору устанавливались суббота и воскресенье.

В результате произведенных допросов на основании ст. 90 НК РФ лиц, осуществлявших свою трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал", выявлено, что фактически сотрудники работали полный