Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2014 по делу n А53-20180/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на свое производство и подписи в накладных только персонала ООО «Донремстрой-12».

В порядке ст. 93.1 НК РФ в ИФНС № 21 по г. Москве было направлено поручение об истребовании документов (информации) у ОАО «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (ОАО «Концерн Росэнергоатом»).

В письме от 15.01.2013 № 9/15-01/34 (т. 8 л.д. 42-44) указано, что работы, проведенные в 2009 году на энергоблоке № 2 по филиалу «Ростовская АЭС», осуществлялись генподрядной организацией ОАО «Нижегородская инжиниринговая компания «Атомэнергопроект» и 26 субподрядными организациями, в том числе ООО «СМУ-1» и ООО «Донремстрой-12».

В данном письме ООО фирма «Техпромсервис» в качестве подрядчика отсутствует.

ОАО «Концерн Росэнергоатом» указало, что персоналу ООО фирма «Техпромсервис» в период с 01.09.2009 по 31.12.2009 пропуска в защищенную зону Ростовской АЭС не выдавались.

Вместе с тем указано, что в период с 01.09.2009 по 31.12.2009 пропуска в защищенную зону Ростовской АЭС имели сотрудники ООО «Донремстрой-12» (22 человека).

В письме от 13.05.2013 № 9/15-01/535 (т. 8 л.д. 35, 38) ОАО «Концерн Росэнергоатом» подтвердил данные, изложенные в ответе от 15.01.2013 относительно представленной информации о пропуске физических лиц на Ростовскую АЭС, и указал, что пропуска на прохождение в защищенную зону Ростовской АЭС Захаревскому И.В. (руководитель ООО фирма «Техпромсервис») не выдались (л.д. 38, т.8).

Согласно письму ООО «Региональный экспертно-аттестационный центр «Эксперт» от 24.01.2013 № 16-25/51914 (т. 8 л.д. 51) ООО «Донремстрой-12» взаимодействует в области защиты государственной тайны в рамках договорных отношений с ООО «РАЭЦ «Эксперт» с 2006 года; сообщены сведения о работниках ООО «Донремстрой-12», допущенных к сведениям, составляющим государственную тайну, которым оформлялись справки о допуске в 2009 -2011 г. (22 человека). Кроме того, указано, что ООО фирма «Техпромсервис» на специальном обслуживании в ООО «РАЭЦ Эксперт» не состоят.

В материалы дела заявителем не представлены доказательства возможности выполнения ООО фирма «Техпромсервис» работ по защите металлических конструкций машзала энергоблока №2 «ВоАЭС» в 2009 году, учитывая численность работников – 1 человек, отсутствие материально-технической базы, а также неподтверждения факта нахождения работников ООО фирма «Техпромсервис» на объекте Ростовская АЭС.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам общества об отсутствии необходимости оформления специальных пропусков для прохода на объект Ростовская АЭС.

Согласно пункту 1 Правил физической защиты ядерных материалов, ядерных установок и пунктов хранения ядерных материалов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.07.2007 № 456, защищенный объект (зона) – территория ядерного объекта, доступ в которую ограничивается и контролируется, окруженная физическими барьерами, постоянного находящимися под охраной и наблюдением.

Вместе с тем, как следует из договоров субподряда, заключенных между ООО «Донремстрой-12» (подрядчик) и ООО фирма «Техпромсервис» (субподрядчик), субподрядчик своими силами в установленный договором срок, из материалов подрядчика, должен выполнить работы по защите металлических конструкций машзала энергоблока №2 «ВоАЭС».

Как правомерно указал суд первой инстанции, заявитель в суде первой инстанции документально не подтвердил довод о том, что работы проводились в незащищенной зоне АЭС.

В целях исследования вышеуказанных доводов общества и инспекции, а также в целях устранения противоречий между письмами от 20.11.2013 и 29.03.2013, представленными ООО «СМУ-1», суд апелляционной инстанции определением от 03.07.2014 запросил следующую информацию у филиала ОАО «Концерн Росэнергоатом» «Ростовская атомная станция»:

находились ли в защищенной зоне АЭС машинное и деаэраторное отделения строящегося энергоблока № 2 в период 1-2 кварталы 2009 г., 3-4 кварталы 2009 г., как был организован пропускной режим на указанные объекты в данный период, какие требования предъявлялись к подрядным и субподрядным организациям при прохождении их сотрудников на данный объект;

подтвердить или опровергнуть факт прохождения к указанным выше объектам строящегося энергоблока № 2 в 2009 году, в том числе в период 1-2 кварталы 2009 г. работников ООО «Техпромсервис» ИНН 6150027115 с указанием списка конкретных работников;

сообщить о наличии (отсутствии) у филиала ОАО «Концерна Росэнергоатом» «Ростовская атомная станция» за период 1-2 кварталы 2009г., 3-4 кварталы 2009 г. соответствующих заявок и пропусков на прохождение к указанным выше объектам строящегося энергоблока № 2 работников ООО «Донремстрой-12» ИНН 6155035247, ООО «Техпромсервис» ИНН 6150027115, при наличии таких заявок и пропусков предоставить их суду апелляционной инстанции с указанием соответствующей организации.

08.08.2014 в материалы дела от филиала ОАО «Концерн Росэнергоатом «Ростовская атомная станция» поступил ответ, согласно которому в 2009 году машинное и деаэраторное отделения строящегося энергоблока №2 находились в санитарно-защитной зоне АЭС Ростовской АЭС (санитарно-защитная зона устанавливается в соответствии с Федеральным законом от 09.01.1996 N 3-ФЗ «О радиационной безопасности населения»). Пропускной режим на данные объекты был организован по пропускам на бумажных носителях, в соответствии с требованиями инструкции «Пропускной режим в санитарно-защитной зоне Волгодонской АЭС» ИСБ-75-09А ДСП (инструкция имеет гриф «для служебного пользования).

Энергоблок №2 и машинное и деаэраторное отделение были переведены в защищенную зону АЭС в 2010 году.

При этом ОАО «Концерн Росэнергоатом «Ростовская атомная станция»  указало, что подтвердить или опровергнуть факт прохождения персонала ООО «Донремстрой-12», ООО «Техпромсервис» в 2009 году к указанным объектам не представляется возможным, в связи с тем, что заявки на выдачу пропусков и пропуска на проход лиц, которые выполняли работы в санитарно-защитной зоне АЭС, на объектах строящегося энергоблока № 2 в 2009 году, были уничтожены по истечении срока их хранения, в соответствии с распоряжением директора Ростовской АЭС от 22.02.2012 № 66Р «О проведении экспертизы ценности документов в подразделениях Ростовской АЭС».

Из материалов дела следует, что общество представило письмо ОАО «Концерн Росэнергоатом» от 08.07.2013 (т. 1 л.д. 121), в котором указано, что доступ персонала подрядных организаций на территорию атомных станций осуществляется в соответствии с пунктом 69 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2010 № 63. Согласно данной Инструкции требовать от командированного гражданина, прибывшего в организацию для выполнения задания, не связанного с работами со сведениями, составляющими государственную тайну, справку о допуске запрещается.

Однако на АЭС разработан порядок доступа на ядерно-опасный объект работников сторонних организаций и подрядных организаций, направленный на усиление режима специальной безопасности, который не противоречит требованиям Инструкции.

В связи с чем доступ на территорию АЭС работников сторонних и подрядных организаций осуществляется путем направления списков с данными этих работников на согласование в территориальные органы ФСБ России.

Вместе с тем, заявителем не представлены доказательства согласования и нахождения работников ООО фирма «Техпромсервис» на территории ядерно-опасного объекта.

Согласно сведениям, представленным Дополнительным офисом ООО КБ «Донинвест» в г. Новочеркасске (от 22.10.2012 № 36825), основная часть денежных средств ООО фирма «Техпромсервис» от покупателей проходила с назначением платежа «за выполненные работы». Денежные средства в адрес поставщиков ООО фирма «Техпромсервис» перечислялись с назначением платежа «за стройматериалы», «за металлопрокат», «за продукты питания», «за карты оплаты» ИП Зелинской Е.Н. и сняты наличными в кассу. На расчетный счет ООО фирма «Техпромсервис» за выполненные работы от заказчиков в 1 полугодии 2009 года поступили денежные средства в сумме 58,8 млн. руб., оплата подрядчикам, заработная плата работникам, выполняющим строительные работы, по расчетному счету не установлены.

По расчетному счету не прослеживается плата за подрядные работы строительным организациям, за аренду транспортных средств и специального оборудования, без которых невозможно осуществление строительных работ силами ООО фирма «Техпромсервис».

Инспекцией запрошена выписка по расчетному счету ИП Зелинской Е.Н. в ОАО Банк «Зенит» (№ 32415 от 12.09.12), установлено, что полученные от ООО фирма «Техпромсервис» денежные средства перечислены за карты оплаты на ООО «Мобайл Глобал», на пополнение расчетного счета для принятия платежей через систему Киберплат.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что анализ выписки банка ООО фирма «Техпромсервис» и движения денежных средств подтверждает довод налоговой инспекции о том, что оплата иным субподрядчикам, привлеченным ООО фирма «Техпромсервис» для осуществления работ, не производилась. Возможность участия иных субподрядчиков, в том числе физических лиц на основе гражданско-правовых договоров, не подтверждена.

Проанализировав первичные бухгалтерские документы в совокупностью с сведениями об ООО фирма «Техпромсервис» суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что организация не имела физической возможности осуществления заявленного вида деятельности.

Объем и стоимость работ, перечисленных в актах о приемке выполненных работ ООО фирма «Техпромсервис» № 1 от 27.02.2009, № 1 от 30.04.2009, № 1 от 29.05.2009, № 1 от 30.06.2009, учтены в соответствующих размерах в актах о приемке выполненных работ ООО «Донремстрой-12» № 1 от 27.02.2009, № 1 от 30.04.2009, № 1, 2 от 29.05.2009, № 1, 2, 3 от 30.06.2009 Генеральному подрядчику - ОАО «НИАЭП».

Коэффициенты, указанные в актах о приемке выполненных работ от ООО фирма «Техпромсервис» в адрес ООО «Донремстрой-12» и в актах от ООО «Донремстрой-12» в адрес ОАО «НИАЭП», идентичны: накладные расходы 17,1%; плановые накопления 8%; в цены 1991г. СК 1,6744; на повышение заработной платы К 1,1; индексы перерасчета в текущие цены / индексы по договору 231,88; накладные расходы (90%*0,71) от ФОТ; сметная прибыль / плановая прибыль (70%*0,45) от ФОТ.

Следовательно, ООО «Донремстрой-12» реализовало работы, выполненные ООО фирма «Техпромсервис» по актам № 1 от 27.02.2009, № 1 от 30.04.2009, № 1 от 29.05.2009, № 1 от 30.06.2009, в адрес ОАО «НИАЭП» без экономической выгоды (получения прибыли). Доля работ, выполненных подрядчиком ООО фирма «Техпромсервис» в общем объеме работ, сданных налогоплательщиком Генеральному заказчику ОАО «НИАЭП» по вышеуказанным актам ООО «Донремстрой-12», составляет 48,1%.

Таким образом, по данным налогоплательщика часть работ в размере 51,9% от общего объема работ, сданных ОАО «НИАЭП» по актам о приемке выполненных работ № 1 от 27.02.2009, № 1 от 30.04.2009, № 1, 2 от 29.05.2009, № 1, 2, 3 от 30.06.2009 выполнены силами ООО «Донремстрой-12». При этом налогоплательщиком и ООО фирма «Техпромсервис» выполнялись аналогичные виды работ: огнезащитное покрытие металлоконструкций краской «Джокер-М» решетчатых поверхностей на высоте до 4 м, более 4м, свыше 25м до 40м, выше 40м и нанесение краскораспылителем одного слоя состава «Акрил Финиш» на металлическую решетчатую поверхность на высоте более 40м, от 25 до 40м, более 40м.

Кроме того, в п. 3 договоров субподряда № 1 от 01.02.2009, № 2 от 01.04.2009, № 3 01.05.2009, № 4 от 01.06.2009 с ООО фирма «Техпромсервис», ООО «Донремстрой-12» обязано передать субподрядчику материалы, необходимые для производства работ. Однако указанные материалы подрядчику не передавались, а списывались ООО «Донремстрой-12» в свое производство. Данные факты следуют из Анализа счета 10 «Материалы», протокола допроса директора ООО «Донремстрой-12» Манойло Д.Н. от 12.03.2013 № 15-11/1.

Общество документально не опровергло довод инспекции об отсутствии экономической обоснованности сделки с ООО фирма «Техпромсервис».

Исследовав первичные документы налогоплательщика во взаимной связи с материалами встречной проверки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ООО фирма «Техпромсервис» не имело возможности реально выполнить работы в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, а счета-фактуры, акты выполненных работ от имени организации оформлены вне связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельности.

Представленные обществом документы для подтверждения факта осуществления работ ООО фирма «Техпромсервис» содержат недостоверные сведения, поскольку не отражают реальные хозяйственные операции.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал, что факт неисполнения контрагентом по сделке налоговых обязательств, отсутствие организации по юридическому адресу не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал, что каждое из этих обстоятельств в отдельности (без представления налоговым органом иных доказательств, свидетельствующих о нереальности сделки) не может служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды. Вместе с тем совокупность представленных налоговым органом документов свидетельствует о получении налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО фирма «Техпромсервис» вне в связи с реальным осуществлением деятельности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что налоговым органом доказана недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Заключая сделки с контрагентом, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае общество не проявило должную осмотрительность - не проверило деловую репутацию подрядчика; не установило, имела ли организация персонал, основные средства; не установило, кто выступает от имени организаций во взаимоотношениях с обществом.

В отношении спорных операций общество не сообщило инспекции и суду какие-либо конкретные данные, свидетельствующие о реальном исполнении договоров с контрагентами. В частности, не приведены сведения о составе и количестве бригад, выполнявших работы на объектах заказчика; не указаны конкретные