Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ЗАО «Монтажное управление № 20» согласилось, стали искать прораба, так как собственные специалисты были заняты на других объектах, наняли Елсукова В.А., с которым был заключен гражданско - правовой договор. Елсукову В.А. вменялось в обязанности: встретить специалистов, разместить их, нанять подсобных рабочих. Елсуков В.А. представлял интересы ЗАО «Монтажное управление № 20» по доверенности на объектах: фонтан на площади Арата и стадион в г. Кызыле. В марте 2010 года начали выполнять работы на объектах в Республике Тыва, а завершили в апреле 2010 года. Елсуков В.А. сдавал подрядные работы Шевыреву В.Г. Свидетель пояснил, что технику для выполнения работ нашел в г. Кызыле Елсуков В.А., так как пригнать собственную из г. Томска было бы очень дорого. На объектах работало 12 человек. С ООО «СтройКом» не знаком, работал с Шевыревым В.Г. Форма КС-2 и КС-3 были подписаны во второй половине апреля 2010 года. Расчет между ООО «Тывастрой» и ЗАО «Монтажное управление № 20» был произведен путем взаимозачета.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что показания указанных лиц противоречат иным документам и не подтверждаются ни одним из документов, имеющихся в материалах дела.

Свидетель Семенченко Е.В. пояснил, что работал с Шевыревым В.Г. В то же время сам Шевырев В.Г. ни разу не указал, что работы выполнялись какой-либо организацией из Томска.

Свидетель указывает, что выполнял работы в качестве субподрядчика. Вместе с тем, Колян Н.Р., директор подрядчика, о привлечении субподрядчиков не упоминает.

Лицо, осуществлявшее окончательный прием работ, и контроль за их выполнением, Голик Л.Н., указывает, что работы выполнялись местными строительными бригадами; приезжие специалисты ею не упоминаются.

Елсуков В.А., который, как указывает свидетель Семенченко Е.В., был нанят на работу на условиях гражданско-правового договора, не получал дохода от ЗАО «Монтажное управление №20» в спорный период, что следует из анализа доходов указанного лица.

Доверенность Елсукова В.А. и гражданско-правовой договор, уполномочивающие его действовать от имени ЗАО «Монтажное управление №20» не представлены. Напротив, Голик Л.Н. в протоколе допроса на вопрос 14 «кто со стороны ООО «СтройКом» являлся представителем…», указывает «Елсуков В.А., согласно доверенности на уполномоченное лицо, дающей право подписи и представления интересов организации».  Таким образом, она из содержания доверенности полагает, что данная доверенность у Елсукова В.А. была на представление интересов ООО «СтройКом». О том, что эта доверенность была от ЗАО «Монтажное управление», ею не упоминается.

Список лиц, которые приехали из Томска и которых должен был встретить и разместить Елсуков В.А. не представлен. Сведения о заключении договоров от имени ЗАО «Монтажное управление №20» с работниками (организациями) по месту осуществления работ отсутствуют.

Свидетель пояснил, что технику для выполнения работ нашел в г. Кызыле Елсуков В.А., так как пригнать собственную из г. Томска было бы очень дорого. Вместе с тем никаких сведений о найме техники нет. Более того, ООО «СтройКом» на предоставление техники не указывало. Как следует из протокола допроса Коляна Н.Р., все материалы, механизмы и инструменты, задействованные на данных объектах в г. Кызыле, принадлежали ООО «Тывастрой».  Однако данную технику не могло представить и ООО «Тывастрой» - в силу отсутствия у него техники, и из документов общества не следует, что им привлекалась техника по гражданско-правовым договорам, неслись какие-нибудь расходы, связанные с ее эксплуатацией.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт исполнения работ ЗАО «Монтажное управление №20» не доказан.

Возвращаясь к анализу признаков получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в-пятых, при исследовании представленных в ходе проверки выписок по операциям на счетах ООО «Тывастрой» налоговым органом установлено, что денежные средства за оплату субподрядных работ на счета не поступали.

По счету контрагента ООО «Тывастрой» прошло большое количество операций, что подтверждает анализ расчетного счета ООО «Тывастрой» (том 1, страницы 169-171).

Суд первой инстанции большое количество операций по расчетному счету трактовал как свидетельствующие о ведении ООО «Тывастрой» активной хозяйственной деятельности.

Вместе с тем, из анализа счета следует, что отсутствуют платежи, направленные на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, канцелярию и т.д.). Платежи на расчетные счета поступали с выделением НДС, а списывались в оплату товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС.

Следовательно, налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что ООО «Тывастрой» не осуществляло расходование денежных средств, присущее хозяйствующим субъектам.

Кроме того, обращает на себя внимание тот факт , что при значительном обороте денежных средств через банковский счет ООО «Тывастрой»  уплачены минимальные суммы налогов (строка 45 анализа счета – 76 314 рублей – НДС, ЕСН, прибыль, страховые взносы).

Дополнительно суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что, из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Тывастрой», представленной в адрес налогового органа Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва сопроводительным письмом от 30.05.2011 № 23-19/022771@, установлено, что основные средства и другие внеоборотные активы на начало и конец 2009, 2010 годов у ООО «Тывастрой» отсутствуют; доходы ООО «Тывастрой» от реализации товаров (работ, услуг) в 2008 году составили 2285 рублей, в 2009 году – 210 000 рублей, в 2010 году – 860 000 рублей (тогда как согласно представленным налогоплательщиком документам в апреле 2010 года в адрес ООО «СтройКом» были реализованы работы на общую сумму 11 994 215 рублей); вычеты по НДС в 2008 году составили более 99%, в 2009 году более 94%, в 2010 году более 96%.

В-шестых, как следует из спорного решения налогового органа, одним из оснований в отказе ООО «СтройКом» в предоставлении налоговых вычетов по НДС и включении затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций указано, что счета-фактуры ООО «Тывастрой», выставленные обществу, подписаны неустановленными лицами, так как Шевырев В.Г., являющийся директором ООО «Тывастрой» в 2008-2010 г.г., в протоколе допроса от 06.12.2011 (том 5 страницы 43-48) отрицает факт подписи данных документов.

Из материалов дела (выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Тывастрой», протокол допроса от 06.12.2011 (том 5 страницы 43-48), устав ООО «Тывастрой» (том 10 страницы 117-126)) усматривается, что Шевырев В.Г. в проверяемый период 2008-2010 года являлся единственным учредителем, директором и главным бухгалтером ООО «Тывастрой», соответственно, у него имелись полномочия на подписание документов от имени ООО «Тывастрой». В протоколе допроса от 06.12.2011 (том 5 страницы 43-48), на который ссылается налоговый орган в качестве подтверждения своих доводов, Шевырев В.Г. указывает, что не подписывал счета-фактуры от имени ООО «Тывастрой», выставленные в адрес ООО «СтройКом».

То обстоятельство, на которое указывает суд первой инстанции, что Шевырев В.Г. не отрицает факт наличия договорных отношений между ООО «Тывастрой» и ООО «СтройКом», а также подписание им от имени ООО «Тывастрой» договоров, заключенных с ООО «СтройКом», актов по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, не в полной мере соответствует содержанию ответов Шевырева В.Г. (протокол допроса от 06.12.2011, том 5, страницы 43-50).

На вопрос № 23 «кто со стороны ООО «СтройКом» подписывал договоры?» Шевырев В.Г. отвечает «не помню»; на вопрос №29 «укажите предмет договоров?» Шевырев В.Г. отвечает «не помню договоров и предметов тоже», на вопрос №52 о том составлялись ли по результатам выполненных работ акты приемки-передачи выполненных работ КС-2, справки КС-3, Шевырев В.Г. отвечает «приемо-сдаточная документация составлялась согласно условиям договора без каких-либо претензий».

Таким образом, указанный протокол допроса не позволяет сделать вывод, что все иные документы, кроме счетов-фактур, подписывал Шевырев В.Г.

При этом сказанное не свидетельствует о необходимости оспаривания действительности и законности записи в ЕГРЮЛ налоговым органом.

В указанной ситуации, учитывая, что свидетель перед дачей показаний, был предупрежден об уголовной ответственности, оснований полагать, что он неверно ответил на вопрос о том, подписывал ли он счета-фактуры, нет. Свидетель не помнит или уклоняется от ответа на вопросы по поводу подписания других документов. В связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, отсутствовала необходимость проведения почерковедческих экспертиз в рамках статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации на предмет соответствия подписи, поставленной на первичных документах, подписи свидетеля. Ни нормы Налогового кодекса Российской Федерации, ни нормы иных законов не содержат указание на заключение почерковедческой экспертизы как единственное допустимое доказательство в такой ситуации.

Суд апелляционной инстанции считает, что сам по себе факт подписания документов со стороны контрагента неустановленными лицами не может являться безусловным основанием признания налоговой выгоды необоснованной, так как принцип достоверности документов устанавливает применительно к содержанию документа, что следует из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в постановлении Пленума № 53. Однако, поскольку из вышеизложенных обстоятельств следует, что общество «Тывастрой» не имело возможности выполнять те работы, которые указаны в КС-2 и КС-3 и следуют из договоров подряда на выполнение строительных работ, то указанные документы недостоверны как по критерию оценки их содержания, так и по критерию оценки их формы, что исключает их использование как надлежащих доказательств.

На основании всего вышеперечисленного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, поскольку налоговым органом представлены доказательства невозможности совершения хозяйственных операций, представленные налогоплательщиком документы не подтверждают факт осуществления хозяйственных операций, налоговая выгода должна быть признана необоснованной.

Отсутствие у спорного контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в совокупности с подписанием счетов-фактур и иных документов неустановленными лицами свидетельствует об обоснованности выводов налогового органа. Представленные заявителем документы не подтверждают обстоятельства, с которыми закон связывает налоговые последствия.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд полагает, что проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Данная проверка должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащимся в учредительных документах контрагентов, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 № САЭ-3-09/7.

В протоколе допроса Колян Наири Рубенович, руководитель ООО «СтройКом» (протоколы от 06.10.2011 и от 07.12.2011 (том 12 страницы 143-146)), указал, что деловая репутация контрагента ООО «Тывастрой», его платежеспособность, исполнение им налоговых обязательств, риск неисполнения обязательств по договорам обществом не оценивалось, только по слухам, что организация порядочная.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии со стороны ООО «СтройКом» должной осмотрительности.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что установленные по делу обстоятельства в совокупности свидетельствуют о получении ООО «СтройКом» необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО «Тывастрой».

Следовательно, доначисление НДС обществу в данной части правомерно, решение налогового органа законно и обоснованно.

В части обоснованности доначисления налога на прибыль по данному эпизоду суд приходит к следующим выводам. Ранее, исследуя вопрос об исполнении муниципальных контрактов, суд пришел к выводу о том, что контракты были исполнены.

Однако суд не установил того обстоятельства, что данные работы были исполнены теми контрагентами общества, которых оно называет.

Из протокола допроса свидетеля Голик Л.Н. от 19.12.2011 № 1 (том 5 страницы 36-39) следует, что фактически работы выполнялись бригадами работников из г. Кызыла, то есть местными. Представителей ООО «СтройКом» в городе не было, со стороны ООО «СтройКом» руководство работами не осуществлялось.

Фактически руководил всеми работами Елсуков Владимир Алексеевич. Сдача работ со стороны ООО «СтройКом» так же производилась Елсуковым В.А. Однако сдавались работы от имени ООО «СтройКом», обязательство по исполнению муниципальных контрактов возлагалось на общество и было, как уже сказано, исполнено.

В рамках мероприятий налогового контроля в отношении Елсукова Владимира Александровича налоговым органом в адрес Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва были направлены поручения от 25.11.2011 № 15-15/20135® о допросе свидетеля и от 29.11.2011 № 12145 об истребовании документов (информации). Сопроводительным письмом от 10.01.2012 № 11-38/455 Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва сообщено о невозможности исполнения поручения в связи с отсутствием лица по адресу регистрации.

Согласно информации, содержащейся в базе данных федерального