Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Общество указывает, что для выполнения работ привлекло субподрядчика – ООО «Тывастрой», в связи с выполнением работ которыми общество имеет право на уменьшение сумм налогов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в качестве свидетеля был допрошен руководитель ООО «СтройКом» Колян Наири Рубенович. Согласно протоколам допроса от 06.10.2011 и от 07.12.2011 (том 12 страницы 143-146) Колян Н.Р. пояснил, что работы по реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата г. Кызыла и работы по реконструкции стадиона им. 5-летия Советской Тувы г. Кызыла были выполнены подрядной организацией ООО «Тывастрой».

Между ООО «СтройКом» и ООО «Тывастрой» заключен договор на выполнение субподрядных работ от 22.03.2010 (том 14 страницы 100-102), где ООО «СтройКом» выступает в качестве подрядчика, а ООО «Тывастрой» - в качестве субподрядчика. Согласно данному договору субподрядчик принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата г. Кызыла, стоимость работ составляет 6 432 804 рублей, в том числе НДС 981 275 рублей.

Между названными обществами заключен так же договор на выполнение субподрядных работ от 23.03.2010 (том 14 страницы 112-114), где  ООО «СтройКом» так же выступает в качестве подрядчика, а ООО «Тывастрой» - в качестве субподрядчика. Согласно данному договору субподрядчик принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции стадиона имени 5-летия Советской Тувы города Кызыла, стоимость  работ составляет 5 896 411 рублей, в том числе НДС 899 453 рублей.

Проанализировав представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что во взаимоотношениях с ООО «Тывастрой» усматриваются признаки получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Во-первых, по указанному в учредительных документах юридическому адресу: г. Кызыл, ул. Магистральная, д. 28, ООО «Тывастрой» не находится (протокол осмотра помещения от 13.10.2011 № 093 (том 5 страница 26), объяснения собственника помещения Елсукова Владимира Александровича от 13.10.2011 (том 5 страницы 25-26)).

Суд первой инстанции не принял данный довод, поскольку налоговый орган не представил доказательств того, что контрагент заявителя не находился по своему юридическому адресу в период ведения ими хозяйственных взаимоотношений с обществом; поскольку из пояснений Елсукова В.А. (том 2 страницы 7-8) усматривается, что, являясь собственником помещений, он сдавал их в аренду ООО «Тывастрой»; и поскольку факт отсутствия организации по юридическому адресу не может служить основанием для выводов о недобросовестности контрагентов общества и, как следствие, недобросовестности самого заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, и в случае если бы указанное обстоятельство было единственным, положенным в обоснование вывода о недобросовестности ООО «Тывастрой», то не могло бы быть положено в обоснование соответствующего вывода. Однако все обстоятельства дела подлежат оценке в совокупности, в том числе и те, которые будут проанализированы ниже.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что Елсуков В.А., во-первых, говорит лишь о сдаче помещения в аренду, но не о фактическом нахождении там общества; во-вторых, из показаний  Голик Л.Н. (протокол допроса от 19.12.2011 № 1 (том 5 страницы 36-39)) следует, что Елсуков В.А. выступал от имени общества, в то время как он не является работником данного общества – что заставляет суд апелляционной инстанции критически отнестись к показаниям Елсукова В.А.

Во-вторых, единственным учредителем и руководителем ООО «Тывастрой» является Шыверев Вячеслав Григорьевич.

Среднесписочная численность работников за 2008-2010 годы составила 1 человек, сведения о доходах физических лиц и удержанных суммах налога на доходы физических лиц по форме 2-НДФЛ ООО «Тывастрой» представлены на 1 человека - Шыверева В.Г.

Других работников у общества, как имеющих, так и не имеющих строительных специальностей, согласно документам нет.

Филиалов и обособленных подразделений общество не имеет.

В третьих, согласно базе данных налоговых органов объектов имущества и транспортных средств у ООО «Тывастрой» не имеется.

В четвертых, основной вид деятельности - оптовая торговля машинами и оборудованием для строительства, дополнительный вид деятельности - оптовая торговля автотранспортными средствами, техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств и др.

Заявитель указывает, что данные обстоятельства не исключают возможность исполнения работ силами привлеченных специалистов, путем заключения гражданско-правовых договоров; и что именно в данном случае работы за ООО «Тывастрой» выполнило ЗАО «Монтажное управление №20».

Суд первой инстанции принял указанные доводы налогоплательщика, сославшись на следующие обстоятельства:

-  с целью погашения задолженности в размере 12 000 000 рублей, возникшей у ЗАО «Монтажное управление №20» перед ООО «Тывастрой» по договору поставки трубы бесшовной, между ЗАО «Монтажное управление №20» (принципал) и ООО «Тывастрой» (агент) 01.03.2010 заключен агентский договор №7, согласно которому агент обязался по поручению принципала за вознаграждение совершить от своего имени и за счет принципала в регионе Республика Тыва работы по поиску заказчиков строительных работ для принципала в целях выполнения договора заключать договоры на выполнение строительных работ от своего имени с указанием либо без такового исполнителя работ;

- при заключении договоров подряда на выполнение строительных работ от имени агента без указания фактического подрядчика принципала агент обязан выдать доверенность от своего имени представителю принципала для обеспечения сдачи-приемки выполненных работ заказчику (застройщику). Представителем принципала в регионе Республика Тыва является Елсуков В.А., действующий в регионе агента.

- расчеты по сделкам, заключенным агентом для принципала, даже если принципал и не назван в сделках, производятся застройщиками либо генеральными подрядчиками по заключенным сделкам через расчетный счет агента и направляются на погашение задолженности принципала перед агентом в сумме 12 000 000 рублей, в том числе НДС, по договору поставки трубы бесшовной от 15.12.2008 до полного погашения задолженности, который оформляется актом взаимозачета. Производство работ по заключенным агентом для принципала договорам осуществляется за счет принципала и его иждивением;

- во исполнение агентского договора от 01.03.2010 №7 ООО «Тывастрой» были заключены с ООО «СтройКом» договоры на выполнение субподрядных работ от 22.03.2010 и от 23.03.2010 (том 14 страницы 100-101, 112-113), которые были направлены 23.03.2010 в адрес ЗАО «Монтажное управление № 20» для осуществления работ по реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата города Кызыла и стадиона имени 5-летия Советской Тувы города Кызыла (том 11 страница 73);

- согласно представленным актам по форме № КС-2 и справкам по форме КС-3 работы ЗАО «Монтажное управление № 20» выполнены, сданы и приняты ООО «Тывастрой», работы оплачены путем подписания акта о зачете взаимных требований (том 11 страница 90).

Суд апелляционной инстанции полагает, что ООО «СтройКом» не подтвердило обоснованности данного довода, ссылка на указанные выше обстоятельства судом апелляционной инстанции не принимается по следующим причинам.

Первое. Обществом в ходе судебного разбирательства в подтверждение реальности выполненных работ по муниципальным контрактам от 17.03.2010 № 3-ДКС и от 17.03.2010 № 3-ДКС представлены следующие документы:

- договор поставки от 15.12.2008 (том 11 страница 66), заключенный между ООО «Тывастрой», выступающим в качестве поставщика, и ЗАО «Монтажное управление № 20» - в качестве покупателя. Согласно данному договору поставщик обязуется поставить, а покупатель выплатить стоимость и принять трубу бесшовную горячекатаную. Цена договора составила 12 000 000 рублей с учетом НДС;

- счет-фактура ООО «Тывастрой» от 17.12.2008 №10 на сумму 12 000 000 рублей, в том числе НДС 1 830 432 рублей 21 копейка, выставленный ЗАО «Монтажное управление №20» (том 11 страница  67);

- товарная накладная № 10 от 17.12.2010, содержащая ссылку на договор поставки от 15.12.2008, об отгрузке товара ЗАО «Монтажное управление №20» на сумму 12 000 000 рублей, в том числе НДС на сумму 1 830 432 рублей 21 копейка (том 11 страница 68);

- агентский договор от 01.03.2010 №7 (том 11 страницы 71-72), заключенный между ЗАО «Монтажное управление №20» (принципал) и ООО «Тывастрой» (агент);

- справки о стоимости выполненных работ и затрат от 20.04.2010 №2 на сумму 1 822 339 рублей (том 11 страница 76), от 15.04.2010 № 2 на сумму 4 074 072 рублей (том 11 страница 78), от 20.04.2010 № 3 на сумму 6 097 804 рублей (том 11 страница 85);

- акты о приемки выполненных работ от 20.04.2010 № 2 на сумму 1 822 339 рублей (том 11 страница 77), от 15.04.2010 № 1 на сумму 4 074 072 рублей (том 11 страницы 79-83), от 20.04.2010 №3 на сумму 6 097 804  рублей (том 11 страницы 86-87);

- отчет агента от 05.07.2010 об исполнении агентского поручения по договору от 01.03.2010 №7 (том 11 страница 88), акт о зачете взаимных требований между ООО «Тывастрой» и ЗАО «Монтажное управление №20» от 05.07.2010 на сумму 11 646 630 рублей 90 копеек (том 11 страница 90).

В ходе судебного разбирательства налоговый орган пояснил, что данные документы на момент проведения выездной налоговой проверки обществом не представлялись.

Таким образом, документы, свидетельствующие о данном обстоятельстве, были  представлены после завершения проверки.

У налогоплательщика есть не только право предоставлять документы, но и обязанность делать это своевременно, поскольку этому праву налогоплательщика корреспондирует право налогового органа проводить проверку обстоятельств, изложенных в документах в рамках предоставленных им процессуальных полномочий, и обязанность налогового органа эти документы рассмотреть – которая не может быть исполнена своевременно и в полном объеме.

Предоставление большого пакета документов после окончания проверки и после рассмотрения дела вышестоящим налоговым органом, уже в ходе судебного разбирательства, дает основания критически относится к содержанию указанных документов.

Второе. В ходе налоговой проверки общество и его должностные лица не указывали на выполнение работ ЗАО «Монтажное управление №20», напротив, говорили, что работы на объектах ООО «Стройком» выполняли местные ремонтные бригады.

Документы, а именно: договоры на выполнение субподрядных работ, акты по форме №КС-2, справки по форме № КС-3, счета-фактуры и иные, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «СтройКом», на требование налогового органа от 06.10.2011                № 11-38/4941, полученное 14.10.2012, ООО «Тывастрой» представлены не были.

Третье. Налоговый орган обращает внимание также на то, что представленные обществом документы имеют противоречия и многочисленные неточности. Так, письмо директора ООО «Тывастрой» директору ООО «СтройКом» датировано 28.12.2009, однако оно имеет ссылку на договор №7 от 01.03.2010. В счетах-фактурах, выставленных от имени продавца ЗАО «Монтажное управление №20» директором указан Шевырев, который никогда не являлся директором этого юридического лица. ООО «СтройКом» в данных счетах-фактурах указано в качестве покупателя.

Доводы налогоплательщика о том, что в данном случае имеют место опечатки, как и то, что обычной практикой является изготовление первичных документов за контрагента с последующим подписанием этих документов должностными лицами контрагента, и хранение оттисков печатей контрагента, суд признает необоснованными.

Суд так же принимает доводы налогового органа о том, что из документов не следует, что договор поставки от 15.12.2008, который указывается в качестве основания возникновения задолженности у ЗАО «Монтажное управление №20» перед ООО «Тывастрой» был исполнен надлежащим образом. Поставка была осуществлена по счету-фактуре от 17.12.2008 №10. Из накладной от 17.12.2010 №10  следует, что ООО «Тывастрой» поставило ЗАО «Монтажное управление №20» помимо труб, являвшихся предметом договора, иные материалы (балку, швеллер, лист). Сама накладная датирована 17.12.2010, что означает, что в момент выполнения работ долга ЗАО «Монтажное управление №20» не существовало. Согласно условиям договора, оплата должна была иметь место в течение одного месяца. Инспекцией установлено, что согласно бухгалтерскому балансу за 2008 год ООО «Тывастрой» отсутствовала дебиторская задолженность, выручка составила 2 285 000 рублей, при реализации в адрес ЗАО «Монтажное управление №20» товаров на 12 000 000 рублей.

Таким образом, большое количество неточностей и противоречий в документах делает невозможным подтверждение ими факта выполнения работ ЗАО «Монтажное управление №20» за ООО «Тывастрой» для ООО «СтройКом».

Четвертое. Суд первой инстанции принял во внимание показания свидетелей Масленниковой Е.А. (том 13) и Семенченко Е.В. (том 14), которые были допрошены арбитражным судом по ходатайству заявителя.

В судебном заседании 24.08.2012 Масленникова Е.А., работавшая в должности главного бухгалтера в ЗАО «Монтажное управление №20» на момент выполнения спорных работ по муниципальным контрактам, пояснила арбитражному суду, что ЗАО «Монтажное управление №20» выполняло подрядные работы для ООО «Тывастрой» в г. Кызыле по реконструкции стадиона имени 5-летия Советской Тувы города Кызыла и реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата города Кызыла, оплата за выполненные работы производилась взаимозачетом.

В судебном заседании 12.09.2012 свидетель Семенченко Е.В. сообщил, что работал генеральным директором ЗАО «Монтажное управление № 20» с 2006 года по май 2012 года. ЗАО «Монтажное управление № 20» имело свидетельство о допуске СРО Союзатомстроя. С 2004 года ЗАО «Монтажное управление № 20» было привлечено в качестве генерального подрядчика на реконструкцию ТЭЦ Сибирского химического комбината. В связи с этим выполняло работы по закупке материалов, тогда на них и вышло ООО «Тывастрой» с предложением поставки товаров. Был заключен договор и начата поставка. Позже на реконструируемом объекте стали задерживать выплату денежных средств, что явилось причиной образования задолженности ЗАО «Монтажное управление № 20» перед ООО «Тывастрой». Вследствие этого ООО «Тывастрой» предложило отработать задолженность выполнением работ в городе Кызыле.