Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2012 по делу n А19-5316/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

КС-3 и акта формы КС-2, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по субподрядчику ООО «ГлобалТехСтрой» инспекцией отказано в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в результате следующего. ООО «ГлобалТехСтрой» имеет низкую налоговую нагрузку, согласно представленной отчетности и данных расчетного счета не отражает в полном объеме сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) в декларациях по налогу на прибыль. В ходе проведения встречной проверки финансово-хозяйственные отношения между ООО «БМУ ГЭМ» и ООО «ГлобалТехСтрой» не подтверждены, установлено отсутствие исполнительных органов по месту государственной регистрации ООО «ГлобалТехСтрой». Маркова Людмила Сергеевна является номинальным руководителем ООО «ГлобалТехСтрой» и отказывается от факта осуществления деятельности в качестве руководителя ООО «ГлобалТехСтрой». Подписи в договорах, счетах–фактурах, актах выполненных работ (КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), выставленных ООО «Гло-балТехСтрой» в адрес ООО «БМУ ГЭМ», выполнены не руководителем ООО «Глобал-ТехСтрой» Марковой Людмилой Сергеевной, а другим неустановленным лицом. у ООО «ГлобалТехСтрой» отсутствуют трудовые, материальные и технические ресурсы, необходимые для осуществления деятельности. Анализ выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО «ГлобалТехСтрой» не подтверждает осуществление организацией реальной финансово-хозяйственной деятельности. Руководитель ООО «БМУ ГЭМ» проявил неосмотрительность при заключении договоров с ООО «ГлобалТехСтрой».

При оценке приведенных выше обстоятельств по правилам статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогового органа о том, что указанные субподрядчики налогоплательщика в проверяемый период имели низкую налоговую нагрузку, согласно представленной отчетности и данных расчетного счета не отражали в полном объеме сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) в декларациях по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, что свидетельствует об их намеренных действиях, направленных на снижение налоговой нагрузки при исчислении налога на прибыль за 2008-2009 годы и необоснованное получение НДС из бюджета, фактически не поступившего в федеральный бюджет.

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России № 10 по Санкт-Петербургу от 22.06.2010 № 17-07/16001@ на запрос Инспекции о предоставлении информации в отношении ООО «ВостокЖилСтрой» от 17.06.2010 г. № 01-2-26/011912@ сообщалось, что ООО «ВостокЖилСтрой» не относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность или представляющих «нулевые» декларации по НДС, нарушений законодательства о налогах и сборах в крупных размерах, фактов применения схем уклонения от налогообложения не установлено. В проверяемый период ООО «ВостокЖилСтрой» предоставляло всю налоговую и бухгалтерскую отчетность и уплачивало налоги.

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России № 10 по Санкт-Петербургу от 02.11.2010 № 17-06/25800@ на запрос Инспекции о предоставлении информации в от­ношении ООО «Востокэнергосервис» от 27.10.2010 г. № 01-2-26/022273@ сообщалось, что «нарушений законодательства о налогах и сборах в крупных размерах, фактов при­менения схем уклонения от налогообложения не установлено». В проверяемый период ООО «Востокэнергосервис» предоставляло всю налоговую и бухгалтерскую отчетность и уплачивало налоги.

Согласно ответам ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска от 08.11.2010 № 07-12/15161 дсп@ и от 14.12.2010 № 07-11/40796@ на запросы Инспек­ции о предоставлении информации в отношении ООО «ГлобалТехСтрой» от 27.10.2010 г. № 01-2-26/022315 и от 15.11.2010 № 01-2-26/17388 сообщалось, что «ООО «Глобал-ТехСтрой» предоставляет налоговую и бухгалтерскую отчетность с отражением ре­зультатов финансово-хозяйственной деятельности».

Не подтверждается материалами дела и довод инспекции о том, что в ходе проверки установлено отсутствие исполнительных органов субподрядчиков по месту государственной регистрации, а, значит, документы, представленные ООО «БМУ ГЭМ» и субподрядчиками, содержат недостоверные сведения в отношении адреса поставщика в нарушение ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ.

Так, в отношении ООО «ВостокЖилСтрой» данный вывод сделан Инспекцией на основании протокола осмотра помещений № 174/О от 18.03.2011 г., проведенного Межрайонной ИФНС России № 10 по г. Санкт-Петербургу.

Из протокола следует, что осмотр проводился не в связи с производством действий налогового контроля, а «в соответствии с правами и в порядке, установленном ст. 28.3 и ст. 27.8 Кодекса об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. № 195-ФЗ (КоАП РФ) ввиду наличия признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.25 КоАП РФ».

Вместе с тем, судом первой инстанции правильно установлено, что из протокола помещений № 174/О от 18.03.2011 г. достоверно невозможно определить по какому адресу производился осмотр. В преамбуле указан адрес: «Литейный пр., д. 22». В пункте 2 протокола указан адрес (место нахождения) юридического лица: «Литейный пр., д. 22, лит. А, пом. 4Н». А в разделе протокола «Перечень помещений, территорий, техники и находящихся там вещей и документов, подвергнутых осмотру» изложено, что: «по вышеуказанному адресу данная организация отсутствует, т.к. нет никакой информационной вывески, свидетельствующей о нахождении этой организации по данному адресу. По данному адресу находится компьютерный центр «РИК»».

Согласно данным, полученным ООО «БМУ ГЭМ» 25.11.2011 г. с интернет-сайта компьютерного центра «РИК» (www.ric.spb.ru), владельцем данного центра является юридическое лицо ООО «ТехКом», адрес регистрации которого: 191028, г. Санкт-Петербург, пр. Литейный, дом 22, что подтверждается и сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, на сайте www.egrul.nalog.ru.

Следовательно, судом сделан правильный вывод, что осмотр проводился по адресу: г. Санкт-Петербург, Литейный пр., д. 22, а не по адресу государственной регистрации ООО «ВостокЖилСтрой»: 191028, г. Санкт-Петербург, пр-т Литейный, д. 22, лит. А, пом. 4Н.

По сведениям из электронного справочника 2GIS по адресу: г. Санкт-Петербург, Литейный пр., д.22, находится 5-этажное административное здание.

В протоколе отражено, что в проведении осмотра, кроме понятых, участвовали еще какие-то лица – «охранники». В разделе протокола «Перечень помещений, территорий, техники и находящихся там вещей и документов, подвергнутых осмотру» указано: «со слов охранников, ничего об ООО «ВостокЖилСтрой» они не слышали, и по имеющемуся у них списку арендаторов эта организация никогда здесь не находилась».

В соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком. Пунктом 4 ст. 99 НК РФ предусмотрено, что протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что в протоколе осмотра отсутствуют данные «охранников» и их подписи, что является существенным нарушением требований ст. 99 НК РФ, а также ставит под сомнение достоверность содержания протокола. Ссылка в протоколе на показания «охранников» также правомерно признана судом недопустимой, поскольку протоколов допроса данных лиц в соответствии с требованиями ст.90 и ст. 99 НК РФ не составлялось, об ответственности за дачу ложных показаний данные лица не предупреждались.

Кроме того, довод Инспекции об отсутствии ООО «ВостокЖилСтрой» по месту регистрации обоснованно отклонен и в силу того, что отсутствие его по месту регистрации в марте 2011 г. не свидетельствует об отсутствии данного контрагента по месту регистрации в проверяемый Инспекцией период с 2008 по 2010 гг. хозяйственных связей ООО «БМУ ГЭМ» с ООО «ВостокЖилСтрой».

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Инспекцией «в адрес ООО «ВостокЖилСтрой» (191028, г. Санкт-Петербург, пр-т Литейный, 22, лит. А, пом. 4Н) в ходе мероприятий налогового контроля» направлялось «поручение об истребовании документов в отношении конкретной сделки с ООО «БМУ ГЭМ» (поручение №01-2-26/17907 от 26.01.2011)» и во исполнение данного поручения «организацией представлены документы (ответ №17-07/1829дсп от 26.04.2011)».

Таким образом, обоснованным представляется вывод суда первой инстанции о нахождении ООО «ВостокЖилСтрой» по адресу 191028, г. Санкт-Петербург, пр-т Литейный, 22, лит. А, пом. 4Н.

В отношении местонахождения ООО «Востокэнергосервис» судом первой инстанции сделан вывод о том, что отсутствие правопреемника ООО «Востокэнергосервис» - ООО «ТОКСИ» по юридическому адресу, а также непредставление им документов по требованию инспекции, сами по себе не могут свидетельствовать об отсутствии финансово-хозяйственных отношений между ООО «БМУ ГЭМ» и ООО «Востокэнергосервис».

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что информация об отсутствии контрагента по юридическому адресу, содержащаяся в протоколах осмотра №000435 от 24.05.2011 г. и №20-10/475 от 14.07.2011 г., не является относимым доказательством, поскольку такая информация получена в предпроверочный период и в период выездной налоговой проверки, относится к периоду проверки, а не к периоду заключенных между ООО «БМУ ГЭМ» и ООО «Востокэнергосервис» договоров субподряда, составлению документов и выставления счетов-фактур, т.е. не относится к 2008-2009 годам, и не может опровергнуть наличие финансово-хозяйственных отношений между ООО «БМУ ГЭМ» и ООО «Востокэнергосервис» в те годы.

При этом судом правильно учтено, что факт отсутствия контрагента по юридическому адресу в 2011 году достоверно не может свидетельствовать о том, что в он отсутствовал по адресу в проверяемом периоде.

В ходе налоговой проверки установлен факт реорганизации ООО «Востокэнергосервис» 01.09.2010 г. в форме слияния с другим юридическим лицом.

Согласно п. 4 ст. 57 ГК РФ и п. 2 ст. 16 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных пред­принимателей» реорганизация юридических лиц в форме слияния считается завершен­ной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а юридические лица, реорганизованные в форме слияния считаются прекратившими свою деятельность. Реорганизация ООО «Востокэнергосервис» имела место после заключения и исполнения договоров с ООО «БМУ ГЭМ» в 2008-2009 годах.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что протокол осмотра № 20-10/475 от 14.07.2011 г., составленный Межрайонной ИФНС России № 10 по г. Санкт-Петербургу, не может считаться допустимым и достоверным доказательством.

Из протокола следует, что осмотр проводился не в связи с производством действий налогового контроля, а «в соответствии с правами и в порядке, установленном ст. 28.3 и ст. 27.8 Кодекса об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. № 195-ФЗ (КоАП РФ) ввиду наличия признаков административного правонарушения, ответст­венность за которое предусмотрена ст. 14.25 КоАП РФ».

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что из протокола достоверно невозможно определить по какому адресу производился осмотр и что было установлено в процессе осмотра. В преамбуле указан адрес: «Литейный пр., д. 41». В пункте 2 протокола указан адрес (место нахождения) юридического лица: «Литейный пр., д.41, лит. А, пом.11Н». А в разделе протокола «Перечень помещений, территорий, техники и находящихся там вещей и документов, подвергнутых осмотру» изложено, что: «ООО «Востокэнергосервис» никаких договоров на предоставление юридического и абонентского обслуживания ООО «ТАДИС» никогда не заключало и ничего об этой организации не слышали», но нет никаких сведений о том, какие помещения и по какому адресу были осмотрены, что (кто) в них находится, из какого источника была получена данная информация и т.д.

При этом судом учтено, что если информация об отсутствии заключенных между ООО «Востокэнергосервис» и ООО «ТАДИС» договоров юридического и абонентского обслуживания в протоколе была записана со слов присутствовавшего при осмотре генерального директора ООО «ТАДИС», то данные сведения должны были быть зафиксированы в форме протокола допроса свидетеля в соответствии с требованиями ст. 90 и ст. 99 НК РФ, с обязательным предупреждением об ответственности за дачу ложных показаний, чего Инспекцией сделано не было.

По адресу: г. Санкт-Петербург, Литейный пр., д.41, находится жилой дом с ад­министративными помещениями 4 этажа (сведения из электронного справочника 2GIS).

Согласно документам, предоставленным Инспекцией 09.11.2011 г. исх. № 01-01-19/020357 по запросу ООО «БМУ ГЭМ» от 07.11.2011 г. исх. № 1257, в частности, Справке по истории объекта, ООО «ТАДИС» действительно владело объектом по адресу: 191028, г. Санкт-Петербург, Литейный проспект, дом 41, лит. А, пом. 11Н, на праве аренды, но в период с 17.06.1999 г. по 22.04.2004 г. (договор аренды №03-А091711). Т.е. право аренды ООО «ТАДИС» прекратилось еще до регистрации ООО «Востокэнергосервис» как юридического лица. При этом каких-либо данных о продлении договора либо заключении нового Инспекцией не представлено. Также согласно сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, на сайте www.egrul.nalog.ru, местом нахождения ООО «ТАДИС» (ИНН 7825117274) является адрес: 191123, г. Санкт-Петербург, ул. Кирочная, 48-32.

Кроме того, судом установлено, что информация в протоколе осмотра № 20-10/475 от 14.07.2011 г. отличается от информации, указанной в оспариваемом решении:

-  в протоколе нет информации о том, с чьих слов записаны сведения.

-  генеральным директором ООО «ТАДИС» является Щеглов, а не Щеголев.

- в протоколе говорится о договорах на предоставление юридического и абонентского обслуживания, а в Решении – о договорах аренды.

В отношении местонахождения ООО «ГлобалТехСтрой» установлено следующее. Судом правильно признано, что информация об отсутствии контрагента по юридическому адресу, содержащаяся в письме ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска № 07-11/40796 от 14.12.2010 г., не является относимым доказательством, поскольку такая информация получена в предпроверочный период, относится к 2010 г., а не к периоду заключенного между ООО «БМУ ГЭМ» и ООО «ГлобалТехСтрой» договору субподряда, составлению документов и выставления счетов-фактур, т.е. не относится к 2009 году, и не может достоверно опровергнуть наличие финансово-хозяйственных отношений между ООО «БМУ ГЭМ» и ООО «ГлобалТехСтрой» в 2009 году.

При этом сам по себе факт отсутствия контрагента