Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2014 по делу n А19-4063/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

РФ, а также об ответственности за отказ или укло­нение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Допросы свидетелей проведены и оформлены в соответствии с требованиями статьи 90 Налогового кодекса РФ.

Свидетельские показания 17-ти человек - продавцов, администраторов, дирек­торов торговых точек, указанных в представленном Отчете, взятые во время прове­дения выездной налоговой проверки, говорят о том, что таких рекламных акций в их торговых точках в 3 квартале 2010 года не проводилось и не согласовывалось: Виноградова А.Ю. - ООО «Бриллиант»; Квятковская Н.В. - ООО «ВанДан»; Донец Л.Б. - ООО «ВанДан»; Федорчук В.И. - ООО «ВИП»; Дружинина Е.К. - ООО «ВИП»; Чичигина Р.Г. - ООО «Сибиряк»; Лабода Т.Н. - ООО «Грей»; Мутина О.О. - ООО «Грей»; Гаранина Л.О. - ООО «Грей»; Иванова О.А. - ООО «Грей»; Черепанова Л.А. - ООО «Грей»; Якутович Т.Н. - ООО «Грей»; Полянская О.Ф. - ИП Загруш С.Г.; Маслакова Е.Р. - ИП Загруш С.Г.; Метелькова И.Н. - ИП Загруш С.Г.; Иванова А.В. - ИП Загруш С.Г.; Филиппенко Г.В. - ООО «Отрада».

Опрошенные в рамках допмероприятий налогового контроля 10 свидетелей не подтвердили проведение рекламной акции: Подоляк А.А. - ООО «Прайд»; Овсянкина Е.И. - ООО «Прайд»; Ершова Н.А. - ООО «Сибиряк»; Юрина Т.П. - ООО «Лев»; Курылева О.Н. - ООО «Грей»; Горячева И.Ф. - ООО «Грей»; Анашкина И.В. - ООО «Грей»; Распутина Л.П. - ТК «Скиф»; Подымахина О.В. - ООО «Грей»; Манюкова И.В. - ООО «Грей».

Собственники торговых точек, магазинов, торговых комплексов, на террито­ рии которых согласно отчету ООО «Ирбис Плюс» проходили рекламные акции пива в июле, августе, сентябре 2010 года.: ИП Гнеднева Р.А. (магазин «Луч»), ИП Боров­ ский О.В. (ТК «Скиф), СМУП «Рыночный комплекс» (ТК «Для Вас»), ООО «ВиП» (ТК  «Магнит»,  ТК  «Меркурий», Универсам  «Добрыня»),    ЗАО  «Ассоль  ТК» (ТК «Ассоль»), ООО «Торговый комплекс» (г. Саянск, Южный, 124), ООО «Добрыня» (Универсам «Добрыня») на требования налогового органа сообщили, что рекламные акции по пиву на территории вышеуказанных торговых точек не проводились, с ад­министрацией не согласовывались. Кроме того, без согласования с администрацией проведение подобных рекламных акций вообще невозможно. Незамеченными собст­венником (владельцем), администрацией указанные акции пройти не могли. Торго­вые залы вышеперечисленных торговых точек находились (находятся) под контро­лем ежедневно, в том числе и по субботам и воскресеньям до закрытия. Арендаторы-владельцы торговых точек не могли самостоятельно, без уведомления администра­ции согласовать с иными лицами проведение указанных рекламных акций.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка вышеприведенных показаний допрошенных лиц в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии реального оказания услуг в адрес ООО «СВК-ЗИМА». Доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.  

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные обществом в материалы дела письменные пояснения от имени Виноградовой А.Ю., Гара­ниной Л.О., Якутович Т.Н., Манюковой И.В., Черепановой Л.А., Распутиной Л.П., Горячевой И.Я., Гордовой Т.В., Мазько СВ., в которых они подтверждают факт проведения рекламной акции, соглашается с судом первой инстанции, что не могут подтверждать доводы налогоплательщика о реальности рекламных акций, так как указанные пояснения от физических лиц в налоговый орган не поступали и инспекцией не истребовались в ходе проведения проверки. Данные пояснения не могут служить достоверным, допустимым и достаточным доказательством проведения рекламных акций, в связи с тем, что полу­чены в неустановленном законом порядке.

Согласно представленным налогоплательщиком пояснениям, ранее допро­шенные в рамках проверки Виноградова А.Ю., Гаранина Л.О., Черепанова Л.А., Яку­тович Т.Н. не подтвердили проведение рекламных акций в торговых точках ООО «Бриллиант» и ООО «Грей». При этом перед проведением допросов вышеуказанным свидетелям были разъяснены права и обязанности, предусмотренные законодатель­ством, указанные лица предупреждены об ответственности за отказ от дачи показа­ний и за дачу заведомо ложных показаний.

Налоговым органом были направлены повестки на допрос лицам, перечис­ленным в возражениях. На допрос явились только Горячева И.Я., Распутина Л.П., Манюкова И.В. При допросе заявленные ООО «СВК-Зима» свидетели, не подтвер­дили проведение в торговых точках ООО «Грей» рекламных акций. Кроме того, Рас­путина Л.Н. отрицает, что работала в 2010 году в ТК «Скиф».

Представленные с возражениями пояснения ООО «Байкал», ООО «Сибиряк», ООО «ВанДан», ООО «Бриллиант», ООО «Грей», ООО «Остров», ООО «Удачный», ООО «Лев», ИП Одиноковой Л.А., не могут служить достоверными, допустимыми и достаточными доказательствами факта проведения рекламных акций, поскольку это может быть подтверждено определенными документами, документ согласования не свидетельствует о фактическом проведении.

Директор ООО «ВанДан» Панова Ю.В. в пояснениях на имя директора ООО «СВК -Зима» от 14.06.2013 дала оценку показаниям свидетеля Квятковской Н.В., согласно которым продавец могла забыть о проведении акции, не обратить внимание на происходящее мероприятие, в субботу и воскресенье согласно графику могла не работать.

Налогоплательщиком с заявлением представлено пояснение ООО «Сибиряк», в которых директор Ведерникова Р.А. дает оценку свидетельским показаниям Чичигиной Р.Г.

По мнению Ведерниковой Р.А., свидетельские показания Чичигиной Р.Г. яв­ляются недостоверными. Свидетель на допросе не поняла, про какую акцию её спра­шивают, в чем она заключалась, про какой период времени идет речь. Ведерникова Р.А. указывает на то, что работала по графику 2 дня рабочих, 2 дня выходных, соот­ветственно в субботу и воскресенье она не могла работать. Кроме того, Чичигина Р.Г. неверно указывает директора ООО «Сибиряк». Ведерников Р.Г. никогда не был ди­ректором. В период проведения акции директором являлась Ведерникова Н.Ф., а с 25.10.2011 г. и по настоящее время директором работает она.

Суд первой инстанции правильно указал, что в компетенцию Пановой Ю.В., Ведерниковой Р.А. не входит право давать оценку показаниям свидетеля, до­прошенного налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля, и судить о способности свидетеля давать полные ответы.

Кроме того, Ведерникова Р.А. не являлась свидетелем событий, происходив­ших в торговой точке в 3 квартале 2010, поскольку с её слов в должности директо­ра ООО «Сибиряк» работает с 25.10.2011.

Не принимается возражение налогоплательщика о выборочном характере истребования информации у владельцев торговых точек, собственников.

Если бы действительно акции проводились, как указано в Отчете ООО «ИРИС плюс» по 26 ак­ций в каждой из 30 торговых точек, то любая торговая точка из 30 должна их под­твердить. Не в полном объеме подтвердили и проведение акций бывшие работники ООО «СВК-ЗИМА» Попов А.В. и Баранов С.Н.

При этом, в договоре и отчете ООО «ИРБИС плюс» не сказано о выбороч­ном проведении акций, расчет материальных и трудовых затрат в отчете произведен конкретно на проведение по 26 рекламных акций в 30 торговых точках.

Из показаний Баранова С.Н. следует, что акции проводились на улице, вблизи торговых точек, что противоречит сведениям, отраженным в отчете ООО «ИРБИС плюс» о проведенных акциях, а также показаниям Попова А.В. Кроме того, проведе­ние подобных акций на улице исключает возможность размещения того рекламного материала, который указан в отчете, во-вторых на улице отсутствует возможность складирования «призового фонда» акции, в - третьих, отсутствует возможность идентифицировать покупателей, которые покупали пиво, поскольку пиво приобре­талось внутри торговых точек.

ООО «СВК-Зима» считает, что протоколы допроса продавцов ООО «Грей» содержат противоречивые сведения, касающиеся их графика работы и нахождения в отпуске. К возражениям приложена копия табеля учета рабочего времени ООО «Грей», согласно которому график работы: 1 день, рабочий, 1 выходной, в отпуске в июле 2010 года не были.

Из материалов проверки следует, все продавцы ООО «Грей» при допросах указали, что работали по графику: два дня рабочих, два дня выходных, некоторые указали, что в указанном периоде находились в непродолжительном отпуске, суббота и воскресенье согласно графиков являлись также рабочими днями.

Кроме того, схема рабочего времени один день рабочий, один - выходной не может предусматривать один выходной день кроме установленного графика, т.к. вы­ходные и рабочие дни последовательно сменяют друг друга независимо от календар­ной даты и дня недели.

Таким образом, представленные табели учета рабочего времени за июль, ав­густ и сентябрь 2010 г. ООО «Грей», противоречат показаниям свидетелей, допро­шенных налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, и свидетель­ствуют о согласованности действий неопределенного круга лиц, налогоплательщика с контрагентом, направленных на создание фиктивного документооборота в целях минимизации налоговой нагрузки ООО «СВК-Зима».

Из вышеизложенного следует, что все свидетели, допрошенные в рамках вы­ездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля не подтвердили проведение в торговых точках, указанных рекламных акций, кроме од­ного свидетеля Низовской С.Н. Директор ООО «Удачный» Низовская С.Н. под­твердила проведение рекламных акций в отделе ООО «Удачный» в ТДЦ «Империя» с даты открытия ТДЦ «Империя» с 05.09.2010.

Таким образом, данные Отчета ООО «ИРБИС плюс» по торговой точке ООО «Удачный» в ТДЦ «Империя» не соответствуют по длительности проведения. Со­гласно Отчету рекламные акции в указанной точке проводились с 01.07.2010 по 31.09.2010, а по показаниям свидетеля Низовской С.Н. с 05.09.2010, т.е. один месяц.

При установленных в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельствах отсутствия у ООО «ИРБИС плюс» необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутст­вия управленческого и технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств; отсутствия по расчетным счетам в банках расходов, свиде­тельствующих об осуществлении организациями хозяйственной деятельности; тран­зитном характере движения денежных средств на расчетном счете; поступлении де­нежных средств на счет контрагента исключительно от организаций, в т.ч. ООО «СВК-ЗИМА», учрежденных Захаровым В.Л.; перевод денежных средств на счета «проблемных» налогоплательщиков; подписании документов ООО «ИРБИС плюс» от имени руководителя разными лицами; отрицании свидетелями, администраторами и собственниками магазинов проведения рекламных акций в отношении пивобезалкогольной продукции; согласованности действий, направленных на искусственное соз­дание условий для неправомерного получения налоговой выгоды, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные обстоятельства в совокупности не подтверждают наличие реальных хозяйственных операций с контрагентом ООО «ИРБИС плюс» и свидетельствуют о направленности действий ООО «СВК-Зима» на получение необоснованной налоговой выгоды вследствие фик­тивности сделки со спорным контрагентом путем создания формального документо­оборота.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для признания выводов суда первой инстанции необоснованными, доводы заявителя в данной части апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на принятие налоговым органом затрат и вычетов по аналогичной рекламной акции, направленной на продвижение торговых марок, проведенной ООО «ИРБИС плюс» для ООО «Сервико-Братск», во внимание принята быть не может, поскольку данные операции не являются предметом рассмотрения по настоящему делу.

При установленных по делу обстоятельствах и действующем правовом регулировании суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности доначисления обществу налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций, расчет которых судом проверен и признан обоснованным. Основания для удовлетворения требований общества у суда первой инстанции отсутствовали.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, отклоняя соответствующие доводы заявителя апелляционной жалобы, в том, что представление обществом дополнительных документов с возражениями, апелляционной жалобой, заявлением в суд, без пояснения причин не­возможности представления их на стадии проведения выездной налоговой проверки в совокупности с установленным обстоятельствами в отношении контрагентов ООО»Русс Эил» и ООО «ИРБИС плюс», свидетельствуют о недобросовестном ха­рактере действий лиц, выступающих от имени ООО «СВК-ЗИМА», заключающихся в использовании реквизитов контрагентов согласованно с неустановленным кругом лиц, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Указание заявителя апелляционной жалобы на отказ суда первой инстанции в рассмотрении дополнительно представленных документов не соответствует материалам дела и содержанию судебного акта, из которого следует, что судом дана оценка данным доказательствам в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами.

Как следует из материалов дела и оспариваемого решения инспекции, в ходе проверки проведена почерковедческая экспертиза подписей, выпол­ненных от имени руководителя (и главного бухгалтера) Зазулева Р.В. на счетах-фактурах, товарных накладных, товарно-транспортных накладных, представленных в обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость, а так же на заявле­нии о государственной регистрации ООО «Русс Эил» и в описи документов, предос­тавляемых по требованию №05-13/15313 от 18.01.2013.

Согласно заключению экс­перта №33/03-13 от 26.03.2013 подписи выполнены одним лицом, вероятно не Зазулевым Русланом Валентиновичем, а иным лицом. Сделать вывод в категорической форме не представилось возможным по двум причинам: недостаточный объем гра­фического материала и большая вариационность истинных подписей Зазулева Рус­лана Валентиновича.

Суд первой инстанции, отклоняя довод налогоплательщика о том, что почерковедческая экспертиза подтвердила факт подписания документов, предоставленных в ходе проверки ООО «СВК-Зима» по взаимоотношениям с ООО «Русс Эил», лицом - Зазулевым Р.В., подпись которо­го удостоверена нотариусом, обоснованно указал на то, что засвидетельствова­ние подписи нотариусом в заявлении о государственной регистрации юридического лица не свидетельствует о том, что все документы, представленные на экспертизу, содержат подпись Зазулева Р.В., выполненную им собственноручно.

Вывод экспертизы о том, что подписи выполнены одним лицом на документах при госрегистрации юридического