Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2014 по делу n А10-2097/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

недопустимым доказательством, поскольку свидетель не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и ему не разъяснены положения ст.51 Конституции РФ, правильно были отклонены судом первой инстанции, поскольку в пункте 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее – Закон об оперативно-розыскной деятельности). Спорное объяснение оформлено согласно требованиям, установленным статьей 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности, следовательно, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Должностным лицом ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска в присутствии понятых произведен осмотр (обследование) по адресу: г.Иркутск, пер.Пугачева, 3-63, на предмет нахождения юридического лица ОО «Гратис», о чем составлен протокол осмотра (обследования) от 11.01.2012 № 10. Согласно данному протоколу по проверяемому адресу находится 5-этажный жилой дом с административными помещениями. Квартира № 63 находится в 4 подъезде и является жилой, поэтому осмотр данного помещения не проведен (л.д.186-187 т.6).

Согласно протоколу допроса свидетеля Сеньчик Анны Васильевны от 01.02.2012 № 3, ей на праве собственности  с ноября 2011 года принадлежит жилое помещение, расположенное по адресу: г.Иркутск, пер.Пугачева, 3-63. Договор аренды с ООО «Гратис» или с другими организациями не заключала, впервые слышит об ООО «Гратис». Фактически жилое помещение не сдает (л.д.188-191 т.6).

Допрошенный 08.02.2012 в качестве свидетеля Почтаренко Михаил Вениаминович пояснил, что до ноября 2011 года ему на правах собственности по договору дарения принадлежало жилое помещение, расположенное по адресу: г.Иркутск, пер.Пугачева, 3-63. Право прописки в данном жилом помещении предоставлял дочери Почтаренко (Духовниковой) Ирине Михайловне с 15.03.2005 по 08.11.2011, внуку с 02.04.2010 по 08.11.2011, зятю Сергею Алексеевичу Духовникову право временной регистрации. Договор аренды с ООО «Гратис» или с другими организациями (физическими лицами) не заключал. Фактически жилое помещение не сдает и ранее не сдавал (л.д.178-180 т.6).

Из протокола допроса свидетеля от 03.02.2012 Лаптева Николая Борисовича полученного старшим госналогинспектором ИФНС России по Свердловскому округу г.Иркутска, следует, что он с 25.10.2011 является руководителем ООО «Гратис». Документы по финансово-хозяйственной  деятельности ему не передавались, они и печать находятся у бухгалтера, который подчиняется Духовникову С.А. Лаптев Н.Б. также пояснил, что с момента как он стал руководителем с 25.10.2011 он не подписывал никакие счета-фактуры, договоры, бухгалтерскую и налоговую отчетность, не может сказать, где зарегистрировано ООО «Гратис», но офис располагается на ул.Пискунова, офисное здание «Зенит». В ООО «Гратис» рабочего места у него нет. Каким способом направляется бухгалтерская и налоговая отчетность в налоговый орган (лично, по почте, по ТКС) не может сказать (л.д.171-175 т.6).

Исходя из сведений федерального информационного ресурса имущество, транспортные средства, земельные участки у ООО «Гратис» отсутствуют, сведения о доходах физических лиц формы 2-НДФЛ за 2009-2010 гг. в налоговый орган представлены по одному лицу – Духовникову С.А., за 2011 год сведения отсутствуют, численность работников по данным сведений о среднесписочной численности работников за 2010-2011 годы – 1 человек, по данным бухгалтерского баланса основных средств нет.

На основании постановления налогового органа от 03.12.2012 № 14-17 проведена почерковедческая экспертиза для определения подлинности подписей руководителя ООО «Гратис» Духовникова Сергея Алексеевича на документах, представленных на выездную налоговую проверку ООО «С-транс-С»: договорах, сметах, счетах-фактурах, актах выполненных работ КС-2 (л.д.12 т.7).

03.12.2012 генеральный директор Общества Скарбовский А.А. ознакомлен с данным постановлением в соответствии с протоколом № 14-15 (л.д.7 т.7).

Согласно заключению эксперта от 8 декабря 2012 № 0467/3-2-2012 общества с ограниченной ответственностью «Единый экспертно-правовой центр» сделан вывод, что подписи от имени Духовникова Сергея Алексеевича, расположенные в договорах, сметных расчетах, актах о приемке выполненных работ КС-2, счетах-фактурах, предоставленных ООО «С-транс-С» по взаиморасчетам с ООО «Гратис», копии которых представлены на экспертизу, выполнены не Духовниковым Сергеем Алексеевичем, а другим лицом (л.д.103-106 т.6).

Генеральный директор Общества Скарбовский А.А. ознакомлен с результатами почерковедческой экспертизы 09.01.2013 согласно протоколу № 14-02, без замечаний и заявлений (л.д.5 т.7).

Постановлением налогового органа от 03.12.2012 № 14-20 назначена строительно-техническая экспертиза по определению подлинности проведенных ремонтных работ, выполненных ООО «Гратис» на объектах ГПП, ПС «Строительная», Релейная защита, (л.д.9 т.7).

С данным постановлением ознакомлен генеральный директор Общества Скарбовский А.А. (л.д.7 т.7).

Данная экспертиза проведена экспертом общества с ограниченной ответственностью «Единый экспертно-правовой центр». По результатам экспертизы составлено заключение от 24 декабря 2012 года № 0470/3-2-2012, согласно которому сделаны выводы:

1.         Объемы, стоимость работ и материалы, указанные в актах выполненных работ ООО «Гратис» по сметам:

-  смета № 4, пункты 2-5; 8-10; 12; 14-19; 21; 23-29; 31-34; 36-41; 43; 46;

-  смета № 01, пункты 10; 11; 13; 15; 18; 19;

не соответствуют фактически выполненным работам.

2.         Сметные расценки, указанные в актах выполненных работ по сметам:

-  смета № 4, пункты 2-5; 8-10; 12; 14-19; 21; 23-29; 31-34; 36-41; 43; 46;

-  смета № 01, пункты 10; 11; 13; 15; 18; 19; не соответствуют установленным нормам.

Не указаны:

-  в каких текущих (прогнозируемых) ценах по состоянию на 2011 составлены сметы;

-  ежеквартальные индексы;

-  понижающие и повышающие коэффициенты.

3.         Выполнение указанных работ на объектах в соответствующий актам период времени без отключения электроэнергии возможно при включении резервного вспомогательного оборудования в периоды между капитальными ремонтами основного оборудования.

4.  Выполнение работ реально пи включении резервного вспомогательного оборудования в периоды между капитальными ремонтами основного оборудования (л.д.107- 118 т.6).

Генеральный директор Общества ознакомлен с результатами строительно-технической экспертизы без замечаний, о чем составлен протокол от 09.01.2013 № 14-01 (л.д.6 т.7).

Иркутским филиалом ОАО «МТС-Банк» (правопреемник ФКБ ОАО «Далькомбанк» Иркутский) направлена выписка по операциям на счете ООО «Гратис» за период с 01.01.2011 по 31.10.2012 (л.д.1-181 т.15). Как видно из указанной выписки движение денежных средств на счете данного общества носит транзитный характер, свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности, поскольку отсутствуют платежи, сопутствующие обычной хозяйственной деятельности любого хозяйствующего субъекта (коммунальные платежи, аренда зданий, помещений, услуги связи, управленческие расходы, наем персонала и пр.), что свидетельствует о том, что банковский счет данной организации использовался для перераспределения денежных потоков.

Указанные судом первой инстанции обстоятельства материалами дела подтверждаются.

Отклоняя доводы общества, суд первой инстанции правильно указал следующее.

Доводы общества о том, что заключения почерковедческих экспертиз подписей руководителей ООО «Спецмонтаж» и ООО «Немар» являются недопустимыми доказательствами в связи с отсутствием в постановлениях о назначении данных экспертиз указания на фамилию, имя, отчество эксперта, который будет проводить экспертизу, приведенные и апелляционному суду, правильно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Форма постановления о назначении экспертизы утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ и приведена в Приложении N 9 к данному Приказу.

Пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Как видно из постановлений от 31 октября 2012 года №№ 14-16, 14-15 назначены почерковедческие экспертизы и проведение экспертиз поручено обществу с ограниченной ответственностью «Единый экспертно-правовой центр», определявшее, в свою очередь лицо, которому непосредственно поручало проведение экспертизы.

ООО «С-транс-С» было извещено о том, что проведение почерковедческой экспертизы поручается обществу с ограниченной ответственностью «Единый экспертно-правовой центр». С постановлениями о назначении экспертиз согласно протоколу от 31 октября 2012 года № 14-13 ознакомлена главный бухгалтер Общества Комиссарова Л.И., представитель по доверенности от 10.01.2012 № 04. Представителю Общества разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом замечаний к протоколу, заявлений, ходатайств от Комисаровой Л.И. не поступало, проверяемое лицо не заявляло о выборе в качестве эксперта какого-либо конкретного специалиста, не просило назначить эксперта из числа указанных им лиц.

Заключение эксперта в области налогового контроля представляет собой источник сведений о фактах, которые в силу статьи 100 НК РФ подлежат отражению в акте выездной налоговой проверки.

Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения подлежат рассмотрению налоговым органом в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ.

В данном случае Общество, зная о том, что Инспекцией проводилась почерковедческая экспертиза, не воспользовалось правами, установленными в пункте 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

С результатами проведенных почерковедческих экспертиз генеральный директор Общества ознакомлен без замечаний и заявлений, результаты экспертиз отражены налоговым органом в акте выездной налоговой проверки, который вручен лично руководителю ООО "С-транс-С» с приложениями 7 февраля 2013 года (л.д.2-75 т.11).

Согласно реестру приложений к акту ВНП ООО «С-транс-С» Обществу вручены также постановления о назначении почерковедческих экспертиз №№ 14-15, 14-16, 14-17  и соответствующие заключения эксперта (л.д.42-43 т.16).

В данном случае, налогоплательщиком об отсутствии в постановлениях о назначении экспертиз сведений о конкретном эксперте не указывалось ни в возражениях на акт проверки, ни в апелляционной жалобе, ни в первоначальном заявлении об оспаривании решения Инспекции по настоящему делу.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правильно указал, что отсутствие в постановлениях о назначении почерковедческих экспертиз от 31 октября 2012 года сведений об эксперте в данном конкретном случае не нарушает права налогоплательщика и не является основанием для признания заключений почерковедческих экспертиз недопустимыми доказательствами.

Апелляционный суд также исходит из того, что общество ни в ходе рассмотрения материалов проверки, ни при рассмотрении дела судом первой инстанции на заявляло о необходимости проведения повторной экспертизы, то есть никаких действий, направленных на опровержение установленных обстоятельств не предприняло.

Доводы общества о том, что в постановлениях о назначении почерковедческих экспертиз от 31 октября 2012 года №№ 14-16, 14-15 отсутствуют сведения о предоставленных в распоряжение эксперта материалах, правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку в названных постановлениях указано: «Предоставить в распоряжение эксперта следующие материалы:

1.         Документы, представленные ООО «С-транс-С» в ходе проведения выездной налоговой проверки, по взаиморасчетам с ООО «Спецмонтаж»,

2.         Имеющиеся образцы подписей руководителя ООО «Спецмонтаж» Седова Юрия Алексеевича» (постановление № 14-16, л.д.13 т.7)

«Предоставить в распоряжение эксперта следующие материалы:

1.                       Документы, представленные ООО «С-транс-С» в ходе проведения выездной налоговой проверки, по взаиморасчетам с ООО «Немар»,

2.                       Имеющиеся образцы подписей руководителя ООО «Немар» Хохлова Александра Владимировича» (постановление № 14-15, л.д.14 т.7).

Таким образом, данные постановления соответствуют требования пункта 3 статьи 95 Налогового кодекса РФ в части указания на материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Доводы общества о том, что налоговый орган, ссылаясь на информацию из федерального информационного ресурса, не привел ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства достоверности этого ресурса, правильно был отклонен судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации) информационные системы включают в себя, в том