Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу n А75-8586/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

не докажет, что налоговым органом при исчислении итоговых сумм налоговых обязательств не были приняты во внимание факты наличия права на налоговую льготу либо выгоду, которые изначально не были заявлены и обнаружены в ходе проверки. В случае, когда налогоплательщик представит доказательства, свидетельствующие о наличии у него права на налоговую выгоду, которую не принял во внимание налоговый орган (в том числе по причине выборочного метода проверки), арбитражный суд будет обязан оценить такие доказательства и определить действительные налоговые обязательства налогоплательщика.

Заявляя довод о незаконном применении выборочного метода, налогоплательщик не пояснил, какие факты свидетельствуют о наличии у него налоговой выгоды, не обнаруженной налоговым органом и не заявленной ранее самим налогоплательщиком. По таким основаниям, названный довод следует отклонить.

Пунктом 1.8 апелляционной жалобы (страница 6) налогоплательщик выразил позицию о незаконности требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.06.2010 № 7192. Как полагает потребительское общество, требование является этапом (процедурой) оформления результатов выездной проверки.

Арбитражный апелляционный суд не исследует вопросы о законности либо незаконности Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, выставленного на основании спорных ненормативных правовых актов налоговых органов, так как оно не является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Следует отметить, что предмет настоящего спора был определен самим налогоплательщиком в суде первой инстанции (пункт 4 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса РФ). В суде апелляционной инстанции общество не вправе его изменять (часть 1 статьи 49 и часть 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Более того, законность требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.06.2010 № 7192 является предметом рассмотрения по иному арбитражному делу - № А75-7237/2010.

Ссылку общества на то, что выставление требования является составной частью процедуры оформления результатов налоговых проверок апелляционный суд отклоняет, так как требование об уплате налога опосредует собой не оформление результатов проверки, а принудительные действие на взыскание сумм налогов, сборов, пеней и штрафов, которые были установлены решением, принятым по результатам проверки (пункт1 статьи 45 НК РФ).

Таким образом, законность или незаконность требования об уплате налога не может повлиять на разрешение настоящего спора.

В пункте 1.9 апелляционной жалобы (страница 7) Ханты-Мансийское ГорПО указало на нарушение УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре сроков рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика на решение, принятое по результатам выездной налоговой проверки.

Доводы общества подтверждаются материалами дела.

Частью 3 статьи 140 НК РФ предусмотрено, что решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, у нижестоящих налоговых органов, но не более чем на 15 дней. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

В рассматриваемом случае на решение налогового органа по выездной налоговой проверке общество подало апелляционную жалобу, которая поступила в Управление 16.04.2010 (л. 23 т.2).

21.05.2010 вышестоящий налоговый орган принимает решение о продлении срока рассмотрения жалобы (л.79 т. 19).

Собственно решение по апелляционной жалобе принято 24.06.2010.

С учетом положений пункта 3 статьи 140 НК РФ срок рассмотрения апелляционной жалобы потребительского общества истекает 07.06.2010. Следовательно, УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре нарушен срок, предусмотренный пунктом 3 статьи 140 НК РФ.

Однако, в соответствии со статьей 140 Кодекса срок принятия решения по жалобе не является пресекательным и налоговое законодательство не устанавливает последствий его несоблюдения.

Следовательно, само по себе нарушение срока принятия решения по жалобе не является основанием для признания решения недействительным.

Указанная правовая позиция соответствует правоприменительной практике, изложенной в постановлении Федерального суда Западно-Сибирского округа от 22 июля 2009 года по делу № Ф04-4428/2009(11016-А70-49).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о нарушении его прав и законных интересов фактом несвоевременного вынесения решения по апелляционной жалобе, обоснованные невозможностью взять кредит на погашение притязаний налогового органа по причине неопределенности итоговой суммы доначислений.

Доказательств принятия обществом мер, направленных на приобретение кредитных средств для погашения своих налоговых обязательств, определенных по результатам выездной проверки, Ханты-Мансийское ГорПО не представило (например, переписка с банком). Более того, сам факт обжалования налогоплательщиком решений и действий налоговых органов свидетельствует о его несогласии с суммами доначислений и об отсутствии намерения оплатить выявленную недоимку (пени, и штраф) сразу по результатам рассмотрения вышестоящим налоговым органом апелляционной жалобы.

Таким образом, решение суда первой инстанции относительно эпизода о процессуальных нарушениях подлежит изменению в части требований о признании незаконными действий Инспекции по проведению проверочных мероприятий до момента начала налоговой проверки. В этой части заявление налогоплательщика подлежит удовлетворению. В остальной части рассмотренного эпизода апелляционная жалоба Ханты-Мансийского ГорПО следует оставить без удовлетворения.

Второй эпизод – единый налог на вмененный доход.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено необоснованное применение Обществом системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД по деятельности, которая не признается видом предпринимательской деятельности, подпадающей под применение ЕНВД, а именно - розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли.

По результатам выездной налоговой проверки Ханты-Мансийскому ГорПО были доначислены налоги по общеустановленной системе налогообложения по магазинам, общая площадь которых составляла более 150 кв.м.

Суд первой инстанции с выводами проверяющих согласился. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что технические паспорта магазинов общества содержат информацию о площади торговых залов, превышающей максимальную величину для целей ЕНВД, в данных паспортах отсутствуют сведения о расположении каких-либо торговых отделов или магазинов, обособленность отделов не обозначена, вход с улицы для всех отделов общий, отсутствуют стационарные перегородки между отделами, одинаковый режим работы для всех отделов. Судом также установлено, что площади магазинов в проверяемый период сдавались в аренду, однако определить, какая именно площадь, часть здания сдавалась в аренду, не представляется возможным.

В части данного эпизода судом отклонены доводы налогоплательщика о наличии у него переплаты по ЕНВД, которая должна была быть зачтена в счет уплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения, а также о том, что Общество руководствовалось разъяснениями от 31.03.2006 Инспекции относительно возможности применения ЕНВД к спорным объектам торговли.

В апелляционной жалобе Ханты-Мансийского ГорПО просит признать необоснованными выводы налогового органа и суда первой инстанции в части единого налога на вмененный доход. Считает, что применение названного режима к спорным объектам торговли является правомерным, так как каждый из таких объектов (торговых отделов, магазинов) не превышал площадь 150 кв.м. При этом, каждый объект торговли имел отдельный вход в свой зал, свою контрольно-кассовую технику; ассортимент товаров различный; режим работы разный; помещения разделены сначала оборудованием, затем некапитальными перегородками; имеются отдельные вывески с указанием магазинов.

Податель жалобы считает, что содержащиеся в технических паспортах зданий данные не означают, что фактически в одном архитектурном объекте, по своему статусу являющимся магазином, не может быть оборудовано несколько различных торговых точек, каждая из которых в понятии налогового законодательства представляет собой отдельный объект организации торговли.

УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре и Межрайонная ИФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре представили отзывы на апелляционную жалобу, в котором поддержали позицию о правомерном переводе налогоплательщика на общую систему налогообложения по торговле через объекты, площадь торгового зала которых превышает 150 кв.м.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции в части рассматриваемого эпизода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Ханты-Мансийского автономного округа -Югры ЕНВД введен Законом от 29.11.2002 № 73-О3 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», в соответствии с пунктом 5 статьи 2 которого система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Исходя из указанных норм система налогообложения в виде ЕНВД носит обязательный характер, то есть в случае, если на территории осуществления налогоплательщиком деятельности в установленном порядке введена система налогообложения в виде ЕНВД и в соответствующем законе субъекта РФ указан осуществляемый налогоплательщиком вид деятельности, то налогоплательщик не вправе выбрать, по какой системе налогообложения ему надлежит платить налоги по общей системе налогообложения или системе налогообложения, предусмотренной главой 26.3 НК РФ).

В случае введения специального налогового режима в виде ЕНВД для отдельных видов предпринимательской деятельности на соответствующей территории переход на указанную систему налогообложения является обязательным для всех налогоплательщиков соответствующей территории, которые осуществляют эти виды предпринимательской деятельности.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны, переводится на систему налогообложения в виде ЕНВД только в том случае, если площадь торгового зала не превышает 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения гл. 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации и другие документы).

Спорными объектами торговли являются:

1) Торговый центр, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул.Ленина, 36;

2) Магазин «Юбилейный» (№ 15), расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44;

3) Магазин «Гастроном», расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск,  ул.Гагарина, 283.

В части торгового центра, расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул.Ленина, 36 установлено, что по данным налогоплательщика в 2006 - 2008 годах в здании торгового центра организовано несколько торговых отделов. На 1 этаже центра находились: Гастроном № 1 (144 кв.м.), «Пайщик» (12,8 кв.м.), «Детские товары, канцтовары» 114 кв.м.), «Хозтовары» (111 кв.м., с 20.04.2008), на 2 этаже центра: «Ткани» (110 кв.м.), «Хозтовары» (148,2 кв.м., с 20.06.2006 - 114 кв.м.).

Между тем, на данный объект предъявлен технический паспорт по состоянию на 25.11.1996 года. В соответствии с экспликацией к техническому паспорту, площадь торгового зала составляет 1722,3 кв.м., в том числе площадь торгового зала 1 этажа - 709,3 кв.м., площадь торгового зала 2 этажа - 1013,2 кв.м.,

В соответствии с экспликацией к техническому паспорту по состоянию на 25.05.2006, площадь торгового зала составляет 1901,1 кв.м.. в том числе площадь торгового зала 1 этажа - 879,2 кв.м., площадь торгового зала 2 этажа - 1021,9 кв.м.

Судом первой инстанции и налоговым органом установлено и материалами дела подтверждается, что поэтажные планы технических паспортов не содержат информацию о расположении торговых отделов на этажах, в экспликациях к поэтажным планам площадь торгового зала определена в отношении всего торгового дома без выделения площадей магазинов или отделов. Нет признаков обособленности отделов (вход с улицы общий для всех отделов, нет стационарных перегородок между отделами, режим работы для всего торгового центра одинаковый).

При анализе дислокаций торговых помещений Ханты-Мансийского ГорПО видно, что в проверяемом периоде площади объектов торговли периодически менялись, создавались либо закрывались определенные отделы. Данное обстяотельство также подтверждается протоколами допросов свидетелей (л. 16-20, 21 -25 т. 11).

В части магазина «Юбилейный» (№ 15), расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44 установлено, что по данным налогоплательщика в здании магазина оборудованы следующие отделы: 1 квартал 2006 года - смешанные товары (100 кв.м.),  продовольственные товары (96 кв. м.), 2, 3, 4 кварталы 2006 года