Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу n А75-8586/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

- продовольственные товары – 150 кв.м., 2007 и 2008 годы - отдел «продовольственные товары» (150 кв.м.), отдел промышленные товары» (32 кв.м.).

Между тем, проверяющими из технических паспортов установлено, что  состоянию на 19.09.2002, в соответствии экспликацией к техническому паспорту площадь торгового зала составляет 304,9 кв. м; по состоянию на 26.05.2006, в соответствии экспликацией к техническому паспорту площадь торгового зала составляет 396, 5 кв. м.; на 10.07.2008, в соответствии экспликацией к техническому паспорту площадь торгового зала составляет 142,2 кв.м.

Поэтажные планы технических паспортов не содержат информацию о расположении торговых отделов на этажах, в экспликациях к поэтажным планам площадь торгового зала определена в отношении всего магазина без выделения площадей отдельных магазинов или отделов. Нет признаков обособленности отделов (вход с улицы общий для всех отделов, до 10.07.2008 нет стационарных перегородок между отделами, режим работы для всего торгового центра одинаковый).

При анализе дислокаций торговых помещений Ханты - Мансийского ГорПО видно, что в проверяемом периоде площади объектов торговли периодически менялись, создавались либо закрывались определенные отделы, что также подтверждается протоколами допросов свидетелей (л. 16-20, 21-25 т.11).

Также по данным налогоплательщика в проверяемом периоде часть площадей сдавалась в аренду. Однако, как верно определено судом первой инстанции, в копиях договоров аренды, представленных Обществом, не указана привязка к этажу здания. На основании этих документов нельзя установить, какая именно часть здания сдавалась в аренду.

В части магазина «Гастроном», расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск,  ул.Гагарина, 283 установлено, что по данным налогоплательщика в здании магазина на площади торгового зала в 2006 году оборудовано 2 отдела: 1 и 2 кварталы - «продовольственные товары» - 148 кв.м., «промышленные товары» - 30 кв.м., 3 и 4 кварталы -«продовольственные товары» - 148 кв.м., «кулинария» - 8 кв. м. В 2007 и 2008 годах - «продовольственный отдел» - 150 кв.м.

Между тем, из технического паспорта по состоянию на 25.05.2006 (в соответствии экспликацией к техническому паспорту) следует, что площадь торгового зала составляет 318,2 кв. м.

Площадь торгового зала уменьшилась до 140,1 кв.м. только по состоянию на 10.07.2008, что усматривается из технического паспорта по состоянию на 10.07.2008.

Поэтажные планы технических паспортов не содержат информацию о расположении торговых отделов на этажах, в экспликациях к поэтажным планам площадь торгового зала определена в отношении всего магазина без выделения площадей отдельных магазинов или отделов. Нет признаков обособленности отделов (вход с улицы общий для всех отделов, до 10.07.2008 года нет стационарных перегородок между отделами, режим работы для всего торгового центра одинаковый).

При анализе дислокаций торговых помещений Ханты - Мансийского ГорПО видно, что в проверяемом периоде площади объектов торговли периодически менялись, создавались либо закрывались определенные отделы, что также подтверждается протоколами допросов свидетелей (л.д. 16-20, 21-25 т.1).

Также по данным налогоплательщика в проверяемом периоде часть площадей сдавалась в аренду. В копиях договоров аренды (т.11-12), представленных Ханты-Мансийским ГорПО, не указана привязка к этажу здания. На основании этих документов нельзя установить, какая именно часть здания сдавалась в аренду.

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки обществом, помимо технических паспортов, представлены поэтажные планы на объекты торговли:

1) Торговый центр по адресу: г. Ханты — Мансийск, ул. Ленина, 36.

-   1 этаж: по состоянию на 20.06.2006, 20.06.2007, 20.04.2008,

-   2 этаж: по состоянию на 20.02.2006 , 20.06.2006.

2)  Магазин «Юбилейный» (№ 15) по адресу г. Ханты — Мансийск, ул. Мира, 44.

- по состоянию на 2006 год, 2007 год и на 10.07.2008 года.

3) Магазин «Гастроном» по адресу: г. Ханты - Мансийск, ул. Гагарина, 283.

- по состоянию на 2006 и 2007 годы.

Согласно данным поэтажных планов, определено местонахождение объектов торговли и площади торговых залов, занимаемые данными объектами.

Однако, как полагает апелляционный суд, данные поэтажные планы правомерно не приняты налоговым органом в качестве достаточного основания для подтверждения площади торговых залов поскольку, как установлено налоговым органом: площади объектов торговли определены в границах торгового оборудования на дату составления плана, т.е. мобильного оборудования, которое можно передвинуть, поменять расположение, и, соответственно изменить площадь торгового зала.

Данные о том, что оборудование могло быть передвинуто, подтверждается протоколами допросов свидетелей (Приложения № 23-25 к Акту).

Согласно протоколам допросов Дюдиной Г.Н., Кулюмова Г.А. отделы данных магазинов были отделены оборудованием (витринами, стеллажами), а с середины 2008 года пластиковыми перегородками, также Кулюмов Г.А. пояснил, что в проверяемом периоде расположение отделов менялось, какие - то отделы закрывались, объединялись, а так же перемещались с этажа на этаж.

Также проведен допрос Медведева Н.Г., который являлся председателем ревизионной комиссии Общества с 22.04.1998. Согласно данному протоколу допроса капитального разделения отделов не было. Отделы были разделены посредством торгового оборудования (прилавками, витринами, деревянными щитами, не достигающими потолка, без дверей) которые легко можно было передвинуть.

Следует также отметить, что  Общество не делит своих работников по объектам торговли, расположенным по ул. Ленина, 36, ул. Мира, 44, ул. Гагарина 283. Согласно представленным сводам по видам начислений за 2006 - 2008 годы (Приложения № 30-32), работники организации подразделяются на следующие группы: продавцы промышленного отдела Дома торговли, продавцы продовольственного отдела Дома торговли, работники Гастронома № 2, работники магазина № 15 «Юбилейный».

Таким образом, в предоставленных технических паспортах, поэтажных планах к техническим паспортам, экспликациях к поэтажному плану на магазины, расположенные по: ул. Ленина, 36, ул. Мира, 44, ул. Гагарина 283, не содержится информация о месте расположения в каждом объекте недвижимости магазинов, площади торгового зала, которая занята под этими магазинами. Данные сведения указаны лишь в техническом паспорте по состоянию на 10.07.2008 в отношении магазина, расположенного по ул. Мира, 44, а также в техническом паспорте по состоянию на 10.07.2008 в отношении магазина, расположенного по ул. Гагарина, 283.

Имеющиеся в материалах дела документы не позволяют однозначно установить, что оставшиеся после сдачи в аренду торговые площади, общая площадь которых превышает 150 кв.м, используемые Обществом для осуществления предпринимательской деятельности, являются самостоятельными магазинами имеющими площадь торгового зала менее 150 кв.м, а не отделами одного магазина.

Обратное налогоплательщиком не доказано. В том числе ссылка потребительского общества в апелляционной жалобе на налоговые декларации, поданные им за проверяемый период, не являются свидетельством необоснованности ранее указанных обстоятельств и основанных на них выводов. 

Таким образом, при отсутствии в материалах дела доказательств того, что в проверяемый период 2006-2008 годы Общество осуществляло розничную торговлю на объектах: Торговый центр, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина, 36; Магазин «Юбилейный» (№15), расположенный по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44; Задние «Гастроном», расположенное по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, 283; через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными выводы налогового органа о том, что налогоплательщиком подлежала применению общая система налогообложения, а не система налогообложения в виде ЕНВД.

При этом, несмотря на установленную частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа по доказыванию соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, Общество в силу этой же части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Указанное требование закона в данном случае означает, что поскольку система налогообложения в виде ЕНВД является специальным режимом налогообложения, для применения которого необходимо соблюдение определенных условий, то при применении этого режима налогообложения именно налогоплательщик должен доказать наличие у него этих необходимых условий. При отсутствии таких доказательств, налогоплательщик не может считаться правомерно применяющим систему налогообложения в виде ЕНВД.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно осуществил перевод Общества в части розничной торговли через магазины с торговой площадью больше 150 кв.м (торговый центр по ул.Ленина -36, магазин «Юбилейный» по ул.Мира -44, гастроном по ул.Гагарина – 283) годах на общий режим налогообложения.

В апелляционной жалобе Ханты-Мансийское ГорПО указало, что, работая на режиме ЕНВД в магазинах, расположенных в торговом центре по ул. Ленина, 36, налогоплательщик руководствовался, в том числе письмом Инспекции от 21.03.2006 (л. 125-126 т.3), в котором имеется указание на выездную проверку с целью подтверждения правомерности применения ЕНВД. Магазины «Гастроном 1» и «Детские товары» в соответствии с данным письмом, подлежат переводу на уплату ЕНВД.

Арбитражный апелляционный суд указанный довод отклоняет по тем же основаниям, по которым он не был принят судом первой инстанции.

А именно, из материалов дела видно, что Общество направило в Инспекцию письмо – запрос от 12.01.2006 о возможности применения им единого налога на вмененный доход относительно деятельности по объекту торговли, расположенного по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Ленина, 36, если по инвентаризационным и правоустанавливающим документам площадь торгового зала составляет 1722, 3 кв.м. При этом передано во временное владение и пользование арендаторам торговая площадь 1116,3 кв.м. Оставшаяся площадь торгового зала 606 кв.м. занята магазинами Общества, в том числе: гастроном № 1 – 144,0 кв.м., магазин «Ткани» - 110 кв.м., магазин «Хозтовары» - 148 кв.м., магазин «Все для дома» - 60,0 кв.м., магазин «Детские товары» - 144,0 кв.м.

Инспекцией на запрос дан ответ исх. № 05-07/3087 от 21.03.2006 (л.125 т.3), в котором указано, что торговая деятельность заявителя в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазин « Гастроном № 1», магазин «Детские товары» подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход. Деятельность в сфере розничной торговли, осуществляемая через магазин с площадью торгового зала более 150 кв.м. (отдел «Хозтовары» - 148 м.кв., отдел «Ткани» - 110 м.кв., отдел «Все для дома» - 60 м.кв.) не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход.

Однако в ответе налоговый орган основывался на тех сведениях, которые ему представил налогоплательщик, т.к. инвентаризационные документы либо иные заявитель к письму - запросу не приложил.

Более того, в запросе Ханты-Мансийским ГорПО были указаны площади, не соответствующие установленным проверкой.

В пункте 2.1.3 апелляционной жалобы Ханты-Мансийского ГорПО указано на необоснованность утверждения суда первой инстанции относительно назначения судом сверки расчетов по ЕНВД и уклонение Общества от составления акта сверки.

Свои доводы налогоплательщик основывает на том, что именно им предпринимались меры по составлению акта сверки расчетов по ЕНВД, а также, что до настоящего времени налоговый орган не подписал подготовленный потребительским обществом акт сверки.

Апелляционный суд изложенный довод не принимает во внимание как не имеющий значение для вывода о применении Обществом конкретной системы налогообложения.

Акт сверки необходим сторонам для определения состояния расчетов (обязательств) налогоплательщика перед бюджетом, но не для установления системы налогообложения.

В пункте 2.1.4 своей апелляционной жалобы налогоплательщик указал, что в соответствии с оспариваемым решением Инспекции № 10-01-19/6 ДСП от 02.04.2010 установлено наличие переплаты ЕНВД в размере 6 144 069 руб. При этом, данная сумма не указана в резолютивной части решения по проверке и не разнесена в лицевой счет налогоплательщика. В результате, по мнению потребительского общества, данное обстоятельство исключает возможность учета переплаты по ЕНВД при зачете излишне уплаченных сумм.

В пункте 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7 и 2.1.8 апелляционной жалобы Общество сослалось на обязанность налогового органа произвести зачет переплаты по ЕНВД в счет уплаты дополнительно начисленных единого социального налога, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, а также пени по ним.

Свои доводы налогоплательщик обосновывает положениями пункта 5 статьи 78 НК РФ, в соответствии с которым налоговый орган самостоятельно должен произвести зачет переплаты в счет недоимки по иным налогам, а также правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 21.06.2005 № 2347/05, в котором указано, что переплата по ЕНВД может быть зачета в счет уплаты налогов по общей системе в соответствии  с правилами, предусмотренными статьей 78 НК РФ.

Апелляционный суд указанные доводы отклоняет.

В соответствии с пунктом 5 статьи 78 Кодекса зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно. Решение о зачете суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась, либо со дня вступления в силу решения суда.

Налоговое законодательство не определяет, что является моментом «обнаружения факта излишней уплаты налога».

Суд апелляционной инстанции полагает, что под фактом излишней уплаты налога следует понимать установленное (действительное) обстоятельство внесения налогоплательщиком платежей в размере большем, чем это предусмотрено законом.

Такое обстоятельство может быть установлено, в том числе по итогам налоговой проверки. Поскольку результатом выездной налоговой проверки является решение налогового органа, то обстоятельство излишней уплаты налога должно быть отображено