Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 по делу n А46-11231/2010. Изменить решение

по Омской области №230 от 09.10.2009, №234 от 13.10.2009 о продлении срока представления документов в связи с большим объемом запрашиваемых документов.

Налоговым органом вынесено Решение о продлении срока представления документов № 03-11/11260 от 14.10.2009, в соответствии с которым срок предоставления документов продлен до 26.10.2009.

По требованию №37 от 07.10.2009 часть документов представлена 26.10.2009, остальные документы представлены: 27.10.2009, 30.10.2009, 03.11.2009, 09.11.2009, 11.11.2009, 17.11.2009, 23.11.2009, 26.11.2009, 24.12.2009, 19.02.2010, 23.04.2010, 04.05.2010, 05.04.2010.

На требование налогового органа №60 от 27.11.2009 ОАО «Техуглерод» направило письмо в Межрайонную инспекцию по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области № 289 от 30.11.2009 о продлении срока представления документов в связи с большим объемом запрашиваемых документов.

Налоговым органом вынесено Решение о продлении срока представления документов № 03-11/13268 от 03.12.2009, в соответствии с которым срок предоставления документов продлен до 25.12.2009.

По требованию №60 от 27.11.2009 часть документов представлена 25.12.2009, остальные документы представлены 20.01.2010, 15.02.2010.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции указал на подтвержденность материалами дела факта несвоевременного представления ОАО «Техуглерод» 1673 документов, и обоснованное привлечение Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, учитывая положения статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, а также позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Постановление от 15.07.1999 N 11-П), установил наличие смягчающих ответственность обстоятельств, уменьшил размер штрафа с 82 650 руб. до 10 456 руб., в связи с чем признал решение налогового органа в части наложения штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 72 194 руб. недействительным.

Оспаривая принятый судом первой инстанции судебный акт в части удовлетворения требований Общества по данному эпизоду, МИФНС по КН по Омской области настаивает на отсутствии у суда первой инстанции правовых оснований для применения положений статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации и  снижения штрафа.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции по рассматриваемому эпизоду.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, однако он не является исчерпывающим. В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации суды имеют право признавать смягчающими ответственность налогоплательщика неограниченный круг обстоятельств.

В силу статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции при принятии решения по настоящему эпизоду в качестве смягчающих ответственность обстоятельств обоснованно было учтено представление Обществом оригиналов документов, отсутствие необходимых трудовых и материальных ресурсов, тяжелое финансовое положение, выемка документов, а также одновременное выставление  налоговым органом налогоплательщику большого количества требований о предоставлении документов.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе Инспекции не опровергают обоснованности принятого судом первой инстанции решения, а отказ Общества от предложения инспекции о выделении конкретного сотрудника налогового органа для подбора документов, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, не свидетельствует о том, что Общество уклонялось от представления запрошенных документов.

Таким образом, апелляционная жалоба Инспекции в данной части удовлетворению не подлежит.

7. По эпизоду о доначислении пени в сумме 7 845 270 руб. за неисполнение обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранного юридического лица - Компания «АЛГЕМА ЛИМИТЕД» (нерезидент), полученных в 2006 году от ОАО «Техуглерод» (п.2.2 решении инспекции).

Основанием к доначислению указанной суммы пеней послужил установленный в ходе проведения выездной налоговой проверки факт неудержания и неперечисления ОАО «Техуглерод» в бюджет, в нарушение положений статей 7, 309, 310 Налогового кодекса Российской Федерации, подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 15 761 513 руб. при выплате дивидендов Компания «АЛГЕМА ЛИМИТЕД».

Отказывая в удовлетворении требований Общества по данному эпизоду, суд первой инстанции поддержал позицию налогового органа и указал на необходимость налогообложения выплаченного иностранному юридическому лицу дохода  на территории Российской Федерации в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, в связи с чем признал обоснованным начисление соответствующих пеней.

Оспаривая вынесенное судом первой инстанции решение по данному эпизоду, ОАО «Техуглерод» настаивает на отсутствии у него обязанности по удержанию и перечислению в бюджет Российской Федерации налога с доходов иностранной организации, поскольку, по мнению Общества, им соблюдены условия, указанные в статье 310 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

- наличие международного договора (соглашения) Российской Федерации с государством, в котором находится иностранная организация;

- наличие условия в международном договоре о том, что доход иностранной организации не облагается налогом в Российской Федерации;

- представление иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Помимо изложенного, налогоплательщик считает, что возложение на налогового агента обязанности по уплате за счет собственных средств пеней за неуплату неудержанного с доходов иностранной организации налога незаконно.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО «Техуглерод» в 2005 было приняло Решение о дополнительном выпуске ценных бумаг (акции обыкновенные именные бездокументарные) в количестве 4 000 штук, номинальной стоимостью 203 руб.

Общий объем выпуска (по номинальной стоимости) составил 812 000 руб.

На основании договора купли-продажи ценных бумаг № 1229 от 15.09.2005 Частная компания с ограниченным количеством акций «АЛГЕМА ЛИМИТЕД» (Компания «АЛГЕМА ЛИМИТЕД») (Private Company Limited by Shares ALGEMA LIMITED (адрес места нахождения: Afrodotis, 25 2 nd floor, Flat / Office 204 Nicosia, Cyprus, Индивидуальный налоговый номер в Республике Кипр 12142634С) приобрела у ОАО «Техуглерод» (Эмитент) 4 000 обыкновенных именных бездокументарных акций по цене 300 000 руб. за штуку на сумму 1 200 000 000 руб.

Денежные средства за акции в сумме 1 200 000 000 руб. Компания «АЛГЕМА ЛИМИТЕД» перечислила со специального счета № 40818810500001500006, открытого в ОАО АКБ «Интернациональный Торговый Банк» (БИК 045279731) (далее - ОАО «АКБ « ИТ Банк») в сентябре-октябре 2005 года.

Согласно выписке из протокола № 1-2006 от 06.06.2006 собрания акционеров ОАО «Техуглерод», проведенного 04.06.2006, решено на одну именную акцию номинальной стоимостью 203 руб. выплатить дивиденды в размере 76 437,99 руб.

В предоставленном ОАО «Техуглерод» списке акционеров - владельцев обыкновенных именных акций ОАО «Техуглерод» по состоянию на 31.12.2005 указана Компания «АЛГЕМА ЛИМИТЕД» с количеством акций 4 124 штук.

В 2006 ОАО «Техуглерод» выплатило Компания «АЛГЕМА ЛИМИТЕД» дивиденды в сумме 315 230 270 руб., на расчетный счет Компании, открытый в ОАО «АКБ « ИТ Банк» (платежные поручения №3240 от 20.07.2006 на сумму 34 400 000 руб., №3258 от 21.07.2006 на сумму 52 500 000 руб., №3285 от 24.07.2006 на сумму  48 000 000 руб., №3309 от 25.07.2006 на сумму 99 000 000 руб., №3313 от 26.07.2006 на сумму                   81 330 270,76 руб.).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что исчисление и удержание суммы налога не производятся в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр 05.12.1998 заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее – Соглашение).

В деле имеется сертификат, выданный Министерством финансов Управления налоговых сборов Отделом подоходного налога 1472 Никосия-Кипр, согласно которому Компания «АЛГЕМА ЛИМИТЕД» была зарегистрирована на Кипре с индивидуальным налоговым номером 12142634С и является резидентом Республики Кипр в течение 2006 года. Документ сопровожден переводом на русский язык и апостилирован (том 19 л.д.49-53).

В результате исследования доказательств суд первой инстанции обоснованно признал, что в 2006 году Компания «АЛГЕМА ЛИМИТЕД» имела постоянное местонахождение в Республике Кипр и на момент выплаты дивидендов предоставила налоговому агенту подтверждение своего налогового резидентства, предусмотренное пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.

Вместе с тем пунктом 2 статьи 10 Соглашения определено, что такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, то есть в данном случае в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанный пункт Соглашения устанавливает, что если лицо, имеющее право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то есть Кипра, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

a) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США;

b) 10 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

При указанных обстоятельствах, по мнению Восьмого арбитражного апелляционного суда, Инспекция обоснованно указала, что в отношении дивидендов, полученных кипрской Компанией «Алгема Лимитед» по акциям российской организации ОАО «Техуглерод», приобретенным в результате прямого вложения, подлежал применению подпункт "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения и сумма налога, исчисленная в размере 5 процентов от общей суммы дивидендов, выплаченных компании, должна была составить 15 761 513 руб. (315 230 270*5%).

Однако, ОАО «Техуглерод» исчислена, удержана и перечислена в бюджет Российской Федерации данная сумма налога при выплате дивидендов не была, в связи с чем налоговый орган, учитывая, что налог на доходы иностранных организаций подлежит перечислению в бюджет за счет средств, причитающихся иностранной организации, а не самого налогового агента, доначислил Обществу только пени в сумме 7 845 270 руб. за неисполнение обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов иностранного юридического лица.

Суд первой инстанции, отказав налогоплательщику в удовлетворении требований в части данного эпизода, принял законное и обоснованное решение.

Довод ОАО «Техуглерод» о том, что спорные дивиденды подлежат налогообложению на территории Республики Кипр, в связи с чем у Общества отсутствовала обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога со спорных выплат, прямо противоречит как нормам