Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 по делу n А46-11231/2010. Изменить решение

признания налоговой выгоды необоснованной является установление и доказанность налоговым органом факта реализации налогоплательщиком схемы.

В данном случае, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, наличие такой схемы налоговым органом не доказано. Обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, ни в отдельности, ни в совокупности не изменяют сформировавшихся выше выводов суда об извлечении Обществом обоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неубедительности правовой позиции налогового органа по рассматриваемому эпизоду, а также об обоснованности принятия налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению) и отнесения Обществом в состав расходов по налогу на прибыль затрат, связанных с приобретением сырья.

В этой связи, обстоятельства, выявленные МИФНС по КН по Омской области, ни в отдельности, ни в совокупности, не указывают на извлече­ние заявителем необоснованной налоговой выгоды. При этом, налоговый орган, констатируя выявленные в ходе проведения выездной налоговой проверки Общества обстоятельства, ни в оспариваемом решении, ни в судах обеих инстанций не приводит доводов о том, каким именно образом и в какой именно их совокупности данные обстоятельства свидетельствуют о  получении ОАО «Техуглерод» необоснованной налоговой выгоды.

При изложенных обстоятельствах доначисление Обществу оспариваемых сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, а также соответствующих сумм пеней и штрафов, не соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

2. По эпизоду о доначислении налога на прибыль за 2005 год в сумме 7 414 273 руб.,  за 2006 год в сумме 14 681 410 руб.,  за 2007 год в сумме 10 545 294 руб., штрафа в сумме 2 109 059 руб., пени в общей сумме 14 281 371 руб., а также НДС  за 2005 год в сумме 5 495 006 руб.,  за 2006 год в сумме  11 074 134 руб.,  за 2007 год в сумме 7 908 970 руб., пени в общей сумме 2 955 433 руб., в связи с необоснованным, по мнению налогового органа, включением ОАО «Техуглерод» в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, и вычетов по НДС затрат по приобретению отходящего газа у ООО «ТК «Профит» по договору купли-продажи № 337/03 от 05.01.2003 в период с 01.01.2005 по 31.07.2006,  и у ООО «Техуглеродсервис» по договору купли-продажи по договору купли-продажи в период с 01.06.2006 по 30.05.2007 (п.2.1.1, 2.3.2 решения инспекции).

Как следует из материалов дела, ОАО «Техуглерод» («Подрядчик») заключило с ООО «ТК «Профит» («Заказчик») договор подряда № 1035 от 11.01.2005, предметом которого являлась переработка сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, антраценового масла, газойля каталитического, смолы пиролизной) в продукцию (технический углерод). Срок действия Договора установлен с 01.01.2005 по 31.07.2006.

В соответствии с пунктом 1.4 Договора «Полученные при переработке сырья возвратные отходы в виде отходящего газа Подрядчик обязан передавать Заказчику»; пунктом 1.5 - «Сырье, передаваемое для переработки, полученная из него продукция и возвратные отходы в виде отходящего газа являются собственностью заказчика».

При этом между ОАО «Техуглерод» («Покупатель») и ООО «ТК «Профит» («Продавец»)  также заключен договор купли-продажи № 337/03 от 05.01.2003 о закупе возвратных отходов, получаемых при переработке нефтехимического сырья, в виде отходящего газа. По условиям данного договора Покупатель потребляет полученный в результате переработки сырья отходящий газ в качестве топлива для выработки теплоэнергии. Право собственности на отходящий газ переходит к Покупателю в момент его потребления. Цена закупа отходящего газа определена в приложении № 3 к договору и составила  с 1 января 2005г.-51,60 руб. за 1 тыс.м3, в приложении № 4 с 1 января 2006г. - 56,49 руб. за 1 тыс.м3, в приложении № 5 с 1 июня 2006г. - 57,69 руб. за 1 тыс.м3.

Приложением к договору являются нормы удельного образования отходящего газа при производстве техуглерода.  

В соответствии с дополнительным соглашением от 01.01.2005, договор был дополнен пунктами следующего содержания:

1. Учет образованного в соответствии с нормами удельного газообразования м3 /кг сырья (Приложение к договору) и потребленного для выработки теплоэнергии и направленного на дожиг (УДГ) отходящего газа осуществляет Покупатель.

2. Покупатель уведомляет о количестве образованного и использованного на производственные нужды и дожженного на УДГ отходящего газа. При отсутствии возражений в течении 5 дней количество газа считается согласованным сторонами.

3. Количество отходящего газа, сожженного на УДГ, не оценивается и не покупается. Стоимость дожига отходящего газа на УДГ входит в стоимость переработки сырья.

4. Оценивается отходящий газ по стоимости природного газа с корректировкой на его теплотворную способность в соответствии с пунктом 23 Отраслевой инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на предприятиях сажевой промышленности Министерства нефтеперерабатывающей и нефтехимической промышленности СССР, утвержденной Приказом № 843 от 26 ноября 1971 года.

Для оценки отходящего газа берется оптовая цена природного газа, устанавливаемая Федеральной службой по тарифам приказом на каждый год (квартал).

Расчет цены отходящего газа производится по формуле:

Ц отх.г.= Ц прир.г.*(К отх.г./К прир.г.), где

Ц отх.г.-цена отходящего газа;

Ц прир.г.- цена природного газа, установленная Федеральной службой по тарифам, приведенного к следующим условиям: температура +20 градусов по Цельсию, давление 101,325 кПа (760мм ртутного столба), влажность 0%, расчетная объемная теплота сгорания 7900 ккал/куб.м (33080 кДж/м3);

К отх.г. - калорийность отходящего газа;

К прир.г. - калорийность природного газа, равна 7900 ккал/куб.м, т.к. оптовая цена на природный газ устанавливается ФСТ России по определенной калорийности.

Калорийность отходящего газа составляет 401,2 ккал/м3.

Дополнительным соглашением от 11.01.2005 пункт 1.2 Договора был изложен в следующей редакции: «Под продукцией в настоящем договоре понимаются возвратные отходы, получаемые при переработке нефтехимического сырья, в виде отходящего газа. Продавец передает нефтехимическое сырье на переработку Покупателю согласно договора Подряда № 1035 от 11.01.2005. Возвратные отходы в виде отходящего газа являются собственностью Продавца».

Таким образом, ОАО «Техуглерод» приобрело у ООО «ТК «Профит» по договору купли-продажи № 337/03 от 05.01.2003 отходящий газ в 2005 г. в количестве 598 697,668 тыс.м3 на общую сумму 30 892 799,67 руб., кроме того НДС - 5 495 006 руб., в 2006 г. - в количестве 319 832, 182 тыс.м3 на общую сумму 18 167 010,12 руб., кроме того НДС -      3 333 139 руб.

С 01.08.2006 ОАО «Техуглерод» («Подрядчик») заключило с ООО «Техуглеродсервис» («Заказчик») договор подряда №1652 от 01.08.2006, предметом которого являлась переработка сырья (антраценовой фракции, пекового дистиллята, газойля каталитического, смолы пиролизной,  топливо котельного и др.) в продукцию (технический углерод). Срок действия Договора установлен с 01.08.2006 по 31.05.2007.

В соответствии с пунктом 1.4 Договора «Полученные при переработке сырья возвратные отходы в виде отходящего газа Подрядчик обязан передавать Заказчику»; пунктом 1.5 - «Сырье, передаваемое для переработки, полученная из него продукция и возвратные отходы в виде отходящего газа являются собственностью заказчика»;

При этом между ОАО «Техуглерод» («Покупатель») и ООО «Техуглеродсервис» («Продавец») также заключен договор купли-продажи №16 от 01.08.2006 о закупе возвратных отходов, получаемых при переработке  сырья, в виде отходящего газа.

По условиям данного договора Покупатель потребляет полученный в результате переработки сырья отходящий газ в качестве топлива для выработки теплоэнергии. Право собственности на отходящий газ переходит к Покупателю в момент его потребления. Цена закупа отходящего газа определена в приложении  к договору и составила  с 1 августа 2006г. 57,69 руб. за 1 тыс.м3, с 1 января 2007 г. - 66,32 руб. за 1 тыс.м3.

Приложением к договору являются нормы удельного образования отходящего газа при производстве техуглерода.

В соответствии с дополнительным соглашением от 02.08.2006, договор был дополнен пунктами следующего содержания:

1. Учет образованного в соответствии с нормами удельного газообразования м3 /кг сырья (Приложение к договору) и потребленного для выработки теплоэнергии и направленного на дожиг (УДГ) отходящего газа осуществляет Покупатель.

2. Покупатель уведомляет о количестве образованного и использованного на производственные нужды и дожженного на УДГ отходящего газа. При отсутствии возражений в течении 5 дней количество газа считается согласованным сторонами.

3. Количество отходящего газа, сожженного на УДГ, не оценивается и не покупается. Стоимость дожига отходящего газа на УДГ входит в стоимость переработки сырья.

4. Оценивается отходящий газ по стоимости природного газа с корректировкой на его теплотворную способность в соответствии с пунктом 23 Отраслевой инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на предприятиях сажевой промышленности Министерства нефтеперерабатывающей и нефтехимической промышленности СССР, утвержденной Приказом № 843 от 26 ноября 1971 года.

Для оценки отходящего газа берется оптовая цена природного газа, устанавливаемая Федеральной службой по тарифам приказом на каждый год (квартал).

Расчет цены отходящего газа производится по формуле:

Ц отх.г.= Ц прир.г.*(К отх.г./К прир.г.), где

Ц отх.г.-цена отходящего газа;

Ц прир.г.- цена природного газа, установленная Федеральной службой по тарифам, приведенного к следующим условиям: температура +20 градусов по Цельсию, давление 101,325 кПа (760мм ртутного столба), влажность 0%, расчетная объемная теплота сгорания 7900 ккал/куб.м (33080 кДж/м3);

К отх.г. - калорийность отходящего газа;

К прир.г. - калорийность природного газа, равна 7900 ккал/куб.м, т.к. оптовая цена на природный газ устанавливается ФСТ России по определенной калорийности.

Калорийность отходящего газа составляет 401,2 ккал/м3.

В рамках договора купли-продажи № 16 от 01.08.2006 ОАО «Техуглерод» приобрело у ООО «Техуглеродсервис» отходящий газ в 2006 г. в количестве 745 549 тыс.м3 на общую сумму 43 005 529,71 руб., кроме того НДС -7 740 996 руб., в 2007 г.- в количестве 662 526 тыс.м3 на общую сумму 43 938 724,32 руб., кроме того НДС -               7 908 971 руб.

ОАО «Техуглерод» в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль были отнесены затраты на приобретение данных отходов, уплаченный контрагенту НДС был отнесен на вычет.

Для обоснования правомерности включения в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, затрат на приобретение возвратных отходов у ООО «ТК «Профит» в сумме 49 059 809,79 руб., а также отнесения на налоговые вычеты НДС в сумме 8 828 145 руб., заявителем в ходе мероприятий налогового контроля предоставлены следующие документы: договор подряда № 1035 от 11.01.2005 с дополнительными соглашениями и протоколами согласования цен; договор купли-продажи №337/03 от 05.01.2003 с дополнительными соглашениями, протоколами согласования цен; договор поставки № 298 от 01.01.2003 с дополнительными соглашениями и приложениями с ООО «ТК «Профит»; товарные накладные ТОРГ-12 от ООО «ТК «Профит» с 01.01.2005 по 31.07.2006; счета-фактуры  от ООО «ТК «Профит» с 01.01.2005 по 31.07.2006; уведомления об объеме потребления отходящего газа с 01.01.2005 по 31.07.2006; справки по дожигу отходящего газа   с 01.01.2005 по 31.07.2006, акты о расходовании отходящего газа; расчеты образования отходящего газа; отчеты о затратах сырья на фактический выпуск техуглерода (внешний рынок); отчеты о затратах сырья на фактический выпуск техуглерода (внутренний рынок); расчет калорийности отходящего газа производства техуглерода на 2005г., 2006г.; бухгалтерские справки по расчету количества и стоимости отходящего газа, дожженного в котельных, полученного от переработки собственного и давальческого сырья за январь-декабрь 2005г., январь-июль 2006г.  

Для обоснования правомерности включения в состав расходов учитываемых для целей налогообложения прибыли, затрат на приобретение возвратных отходов у ООО «Техуглеродсервис» в сумме 86 944 254,03 руб., а также отнесения на налоговые вычеты НДС в сумме 15 649 966 руб.,  заявителем в ходе мероприятий налогового контроля также были предоставлены следующие документы: договор подряда № 1652 от 01.08.2006 с дополнительными соглашениями и протоколами согласования цен; договор купли-продажи №16 от 01.08.2006 с дополнительным соглашением, протоколами согласования цен; товарные накладные ТОРГ-12 от ООО «Техуглеродсервис» с 01.08.2006 по 31.05.2007; счета-фактуры от ООО «Техуглеродсервис» с 01.08.2006 по 31.05.2007;  уведомления об объеме потребления отходящего газа с 01.08. 2006 по 31.05.2007; справки по дожигу отходящего газа   с 01.08.2006 по 31.05.2007; акты о расходовании отходящего газа; расчеты образования отходящего газа; отчеты о затратах сырья на фактический выпуск техуглерода; расчет калорийности отходящего газа производства техуглерода на 2006г., 2007г.

Кроме того, ОАО «Техуглерод» была предоставлена Учетная политика на 2005-2007г.г., утвержденная приказами №1148 от 31.12.2004, №719 от 30.12.2005, №547 от 28.12.2006, Общезаводская инструкция «Методика определения теплотворной способности, удельного образования отходящих газов производства техуглерода и учета их использования», инвентарные карточки учета объекта основных средств (установки дожига газов цеха №2, трубопровода цеха №15 котельной, газохода №4  цеха №3 производства техуглерода, газохода №1 цеха № 3), плановые калькуляции переработки давальческого сырья на 2005г., 2006г., 2007г., счета-фактуры, акты выполненных работ на услуги по переработке сырья, предъявленные ОАО «Техуглерод» ООО «ТК «Профит» и ООО «Техуглеродсервис» за 2005-2007г.г.

В результате анализа представленных документов, произведенного в ходе  выездной налоговой проверки, МИФНС по КН по Омской области пришла к следующим выводам, не позволяющим, по её мнению, отнести на учитываемые для целей налогообложения прибыли расходы и вычеты по НДС суммы, потраченные на приобретение отходящего газа:

1.Отходящие газы из цехов по производству техуглерода попадают в котельные, где сгорают при дополнительной подаче природного газа, поступающего для сжигания в котлы. Котельные оборудованы приборами учета расхода отходящего газа, поступающего для сжигания в котлы. В процессе сжигания горючей смеси, состоящей из смеси природных и отходящих газов, образуется пар. Выработанный пар идет на производственные нужды и отопление жилого микрорайона Московки 1, горячее водоснабжение Московки -1