"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

РФ такой возможности не предусматривает, но и не исключает. Федеральный закон "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" устанавливает, что на договорной основе с клиентом (им может быть и адвокат-защитник) возможно проведение частным детективом сбора сведений по уголовным делам с письменным уведомлением об этом дознавателя, следователя, прокурора или суда, в чьем производстве находится уголовное дело (п. 7 ч. 2 ст. 3). Как уже говорилось (см. гл. 5 монографии), полученную от детектива непроцессуальную информацию клиент, т.е. в данном случае защитник, вправе представить органу расследования или в суд в таком же порядке, как и доказательственные материалы, собранные им лично в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Но разница состоит в том, что частный детектив располагает узаконенной возможностью помимо проведения опросов, наведения справок, изучения предметов и документов, осмотра объектов использовать также видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, технические и другие средства, а также радио- и телефонную связь (ст. 5 названного Федерального закона). Если к тому же учесть, что частный детектив - это юрист, прошедший специальную подготовку либо имеющий стаж работы в оперативных или следственных подразделениях не менее трех лет (ст. 6 Федерального закона), т.е., говоря другими словами, специалист по сбору информации, следует признать, что его возможности в этом не уже, а шире тех, которыми располагает защитник. В научных исследованиях отмечены лишь единичные случаи успешного использования защитой помощи частных детективов <1>, но в странах Европы и в США это обычная и весьма эффективная практика. Поэтому целесообразно дополнить процессуальный статус защитника (ст. 53 УПК РФ) правомочием привлекать для сбора нужной информации частные детективные предприятия. Вызывает недоумение причина, по которой эта разумная мера, упоминавшаяся в некоторых проектах УПК РФ, не вошла в его окончательный текст. В этом же направлении следует дополнить ч. 3 ст. 86 Кодекса, упомянув в ней также и право привлекать специалиста и заменив право защитника собирать доказательства правом собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, как это предусмотрено п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
--------------------------------
<1> См.: Семенов В.Г. Указ. соч. С. 111, 112.
Повышение активности защиты в доказывании наталкивается на такое препятствие, как тенденциозность части следователей, которые, ощущая себя в соответствии с положениями действующего законодательства обвинителями, оставляют без внимания, а подчас игнорируют доводы защиты и не проявляют инициативы в установлении обстоятельств дела, опровергающих обвинение. Поэтому проблема устранения заданного законодателем обвинительного уклона остается остроактуальной.
Но это - другая проблема, затрагивающая определение функции следователя, организацию нашего следственного аппарата, и она заслуживает отдельного рассмотрения <1>.
--------------------------------
<1> Некоторые аспекты проблемы освещались в предыдущих главах и будут затронуты в гл. 12 монографии.
Глава 9. ЗАЩИТА - ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ РАССЛЕДОВАНИЮ
ИЛИ ПРОТИВОБОРСТВО С ОБВИНЕНИЕМ РАВНОПРАВНОЙ СТОРОНЫ?
1. В последние годы появилось немало работ, посвященных преодолению наблюдаемого в уголовном судопроизводстве опасного явления - противодействия определенных лиц расследованию и в целом уголовному преследованию. Результатом такого противодействия является "развал" уголовных дел (порой весьма громких, известных широкой общественности) - их прекращение, изменение квалификации обвинения на малозначащие статьи УК РФ, освобождение из-под стражи с избранием подписки о невыезде и т.п., т.е. фактическое освобождение виновных от заслуженной ответственности. Отмечается, что это явление существенно снижает эффективность борьбы с преступностью в стране.
Для постановки и исследования этой проблемы есть реальные основания. Исторический опыт показывает, что расследование всегда протекает в конфликтной ситуации: подозреваемый и обвиняемый как возможные субъекты уголовной ответственности, близкие им лица стремятся увести виновных от ответственности и наказания, создавая помехи, преграды нормальному ходу предварительного расследования и последующему судебному разбирательству. Путем подговора свидетелей и потерпевших, их подкупа или угроз они добиваются дачи ими ложных показаний или изменения уже данных показаний в пользу обвиняемых, фабрикуют доказательства невиновности, подкупают экспертов и даже лиц, ведущих расследование, и судей с целью обелить виновных и т.п. В последние годы в связи с профессионализацией преступности, возникновением организованных преступных групп, преступных сообществ, имеющих в своем составе специальные подразделения, призванные предотвращать раскрытие преступлений и изобличение виновных, натиск на предварительное расследование еще более усилился. Возникла и необходимость в научной разработке мер противодействия подобному натиску.
2. Ознакомление с трудами ученых (преимущественно криминалистов), посвятивших свои исследования этой проблеме, показывает, однако, что некоторые авторы недооценивают ее процессуальную сторону, а подчас и игнорируют ее, считая любой конфликт между органами уголовного преследования и участниками процесса на стороне защиты (обвиняемый, подозреваемый, защитник) неправомерным противодействием расследованию, которое следователю, прокурору надо предвидеть, устранять, нейтрализовать или даже пресекать.
Причиной такого однобокого подхода является, на наш взгляд, неправильная трактовка одного из основополагающих принципов российского уголовного процесса - принципа состязательности (ст. 15 УПК РФ). Смысл его состоит в том, что участники процесса, разведенные законодателем "по разные стороны баррикад" (сторона обвинения и сторона защиты), противоборствуют между собой, ведут спор, стремясь обосновать правильность своей позиции и ослабить либо опровергнуть позицию противоположной стороны. Выработанное многовековой практикой судопроизводства начало состязательности - это ценнейшее достижение правовой культуры, создающее возможность справедливого разрешения правового спора и принятия правильного решения, игнорировать которое, не вступая в противоречие с законом, нельзя.
Однако одним из авторов работ по противодействию расследованию, А.А. Павловым, высказано мнение, что состязательность следует понимать только как поиск защитником доказательств непричастности своего подзащитного к совершению преступления и что те, кто интерпретирует деятельность защитника как направленную на опровержение обвинения или его частей, смягчение ответственности обвиняемого, искажают ее сущность. Закономерным итогом этих рассуждений является вывод автора: деятельность защитника - это разновидность противодействия расследованию преступлений, а сам он субъект противодействия расследованию <1>. Учитывая негативный смысл, придаваемый термину "противодействие расследованию", получается, что защитник всегда в своей деятельности профессиональный "враг расследования".
--------------------------------
<1> См.: Павлов А.А. Методика преодоления противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 6.
Трудно сказать, чего больше в этих утверждениях - наивного заблуждения или пренебрежения законом. Автор исходит из традиционного якобы представления о защитнике как о помощнике суда (и, видимо, следователя), из чего по логике вещей вытекает, что он не должен бороться с обвинением. Однако такое представление, бытовавшее в прошлом, не находит подтверждения в современной теории и законодательстве, основанном на разделении процессуальных функций. Так, ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" определяет адвоката как независимого советника по правовым вопросам, а ч. 1 ст. 49 УПК РФ устанавливает, что защитник - это "лицо, осуществляющее в установленном настоящем Кодексе порядке защиту прав и интересов подозреваемого и обвиняемого и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу". Из этого следует, что защитник - это вовсе не помощник суда, а правозаступник, своеобразный помощник подзащитного (помощником суда он выступает лишь в том смысле, что его правозащитная деятельность содействует правильному осуществлению правосудия). Тем более не является защитник помощником следователя. Наоборот, поскольку следователь причислен к стороне обвинения, защитник - его процессуальный противник, призванный оспаривать, опровергать или смягчать обвинительные аргументы и выводы следователя. Уместно напомнить, что деятельность защитника односторонняя: если следователь (дознаватель, прокурор) с равным вниманием должны исследовать "за" и "против" обвинения, то защитник - только "против". По выражению одного старого французского юриста: "Я здесь (т.е. в суде) не для того, чтобы что-то доказывать, а для того, чтобы доказать, что прокурор ничего не доказал". Выраженная в такой образной форме идея противоборства сторон сохраняет свое значение и в наши дни.
Нельзя не учесть, что для выполнения своей функции защитник наделен весьма широкими полномочиями (ст. 53 УПК РФ). И общество заинтересовано в том, чтобы защитник не был пассивным наблюдателем действий следователя, а активно использовал свои права, потому что все они сформулированы как средства противоборства с неправильными, необоснованными утверждениями противоположной стороны и в этом смысле являются эффективными гарантиями установления истины, т.е. достижения цели правосудия.
С этой точки зрения следует достаточно осторожно подходить к оценке фактов так называемого развала уголовных дел защитником. Если защитнику удалось, реализуя свои права, показать, что в материалах расследования отсутствуют основания для обвинения, так как деяние не содержит состава преступления, доказательства, на которых построено обвинение, получены с нарушением закона и являются недопустимыми и т.д., слово "развал", т.е. прекращение дела, смягчение положения обвиняемого, представляет собой неоправданный сарказм, хотя в действительности оно нередко означает лишь, что дело было расследовано некачественно, фигурально говоря, "плохо скроено и скверно сшито", вследствие чего виновный избежал справедливой ответственности.
В то же время не вызывает сомнений, что такой неблагоприятный для следователя и общества в целом исход расследования может быть вызван и неправомерными и даже преступными действиями защитника по подрыву обвинения, например фальсификацией им доказательств, т.е. совершением преступления, предусмотренного ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ. Такой же характер носит и попытка подкупа следователя, прокурора. В этом и в других подобных случаях защитник действительно становится "врагом расследования", использующим свой опыт и знания для создания противозаконных помех нормальному его ходу. Такие неправомерные действия необходимо предвидеть и нейтрализовать органу расследования, в частности, путем привлечения виновных к уголовной ответственности <1>.
--------------------------------
<1> Многочисленные исследования указывают на достаточно широкое распространение таких приемов противодействия со стороны защитника, как склонение обвиняемого и подозреваемого к отказу от признания вины, а также от показаний, уличающих их соучастников, подговор свидетелей к изменению показаний, уличавших обвиняемого, склонение потерпевшего к примирению с обвиняемым по делам о тяжких преступлениях с отказом от уголовного преследования (нередко с выплатой "компенсации" за ущерб), отыскание и инструктирование лжесвидетелей с целью опровержения обвинения, фабрикация положительных характеристик, подкуп лица, производящего расследование и т.п. (см. работы Л.В. Лившица, С.Ю. Журавлева, В.Н. Карагодина, Э.У. Бабаевой и других авторов).
3. В русле рассмотренных выше представлений лежит утверждение о том, что противодействие расследованию может состоять в реализации субъектом своих процессуальных прав и обязанностей, а также в деятельности, "формально не противоречащей закону, однако являющейся такой по содержанию" <1>. Схожий смысл имеют утверждения, что неправомерным противодействием расследованию является "стремление защитника любым способом воздействовать на свидетелей обвинения, с тем чтобы они изменили показания" <2>, "опорочить любые доказательства и тем самым сократить доказательственную базу", "отыскание... обстоятельств, смягчающих наказание" <3>.
--------------------------------
<1> Павлов А.А. Методика преодоления противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката. С. 6, 11. В другой работе автор утверждает, что и правомерные действия защитника, направленные на освобождение подзащитного от уголовной ответственности либо ее смягчение, - это противодействие расследованию (см.: Павлов А.А. Сущность и содержание противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката // Ученые-криминалисты и их роль в совершенствовании научных основ уголовного судопроизводства. М., 2007. С. 160, 161).
<2> Бабаева Э.У. Проблемы теории и практики преодоления противодействия уголовному преследованию. М., 2006. С. 109.
<3> Там же.
4. Попробуем разобраться в правильности таких утверждений. Мы уже отметили, что использование стороной защиты - обвиняемым и защитником своих процессуальных прав для оспаривания обвинения - это вполне правомерная деятельность и усматривать в ней противодействие расследованию нет никаких оснований, это явная натяжка.
Но будут ли противодействием расследованию другие обозначенные выше формы деятельности защитника?
Преувеличенным представляется утверждение, что противодействием расследованию является стремление защитника опорочить обвинительные доказательства, любыми способами воздействовать на свидетелей обвинения, с тем чтобы они изменили свои показания. Изменение свидетелем своих показаний отнюдь не всегда означает, что он в интересах обвиняемого вступил на путь лжи. Разве не встречаются в практике случаи, когда органы расследования фальсифицируют доказательства (например, "подбрасывают" улики) с привлечением для этого лжесвидетелей? Думаем, вполне правомерными в подобной ситуации будут действия защитника, направленные на демонстрацию ложности показаний свидетелей обвинения, например, путем выявления при их допросе объективной невозможности наблюдения ими факта обнаружения наркотиков, факта разбойного нападения и других обстоятельств ввиду дальности расстояния, с которого они наблюдались, плохого зрения свидетеля, пребывания его в этот момент в состоянии опьянения, в другом месте (на работе, дома и т.д.). И практика показывает, что подобные действия защитника могут привести свидетеля к отказу от ложных показаний,