"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

какой форме и при каких условиях специалист должен дать свое заключение. Ведь традиционно его статус понимался как статус научно-технического помощника следователя или суда, отграниченный от статуса эксперта. И это вытекает из ч. 1 ст. 58 УПК РФ, согласно которой специалист участвует в процессуальных действиях для содействия следователю в получении доказательств, а также в применении технических средств в исследовании материалов дела, помогает ставить вопросы эксперту, разъясняет сторонам и суду вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию. При известной нечеткости данной формулировки из нее все же следует, что специалист выполняет стоящие перед ним задачи, участвуя в следственном действии. Правда, в такой обрисовке без достаточных оснований объединены его непроцессуальные (консультации о круге вопросов, которые надлежит поставить перед экспертом) и процессуальные действия (практические операции для оказания помощи следователю и суду в получении доказательств). Помимо ст. 58, определяющей задачи и содержание деятельности специалиста, УПК РФ упоминает о нем также в п. 3 ч. 1 ст. 53, предусматривая право защитника привлекать специалиста для оказания содействия в выполнении защитником своих функций. Представляется, что это еще один вид непроцессуальной деятельности специалиста, так как закон не устанавливает процессуальных форм такого сотрудничества. Что же касается разъяснения вопросов, "входящих в профессиональную компетенцию специалиста", то из контекста ст. 58 УПК РФ вытекает, что эти разъяснения касаются опять-таки участия специалиста в следственных действиях. Ни в ст. 58, ни в ст. 251 и 270 УПК РФ (специалист в суде) ничего не сказано о том, кто, когда и в какой форме ставит перед специалистом за рамками следственного действия вопросы, на которые он должен ответить, давая заключение.
Противоречиво, как представляется, и само нормативное определение заключения специалиста. Название ст. 80 "Заключение и показания эксперта и специалиста" означает, как известно, "утверждение, являющееся выводом из чего-нибудь" <1>. Содержание же заключения в тексте ч. 3 ст. 80 УПК РФ определено как "суждение по вопросам, поставленным перед специалистом". Но слово "суждение" означает либо сочетание двух понятий (субъекта и предиката), либо опять-таки "мнение, заключение" <2>. По-видимому, законодатель употребил слово "суждение" для того, чтобы не допускать тавтологии в содержании ст. 80 УПК РФ. Но и семантически, и фактически, говоря о суждении, новая ч. 3 ст. 80 УПК РФ имеет в виду заключение, т.е. вывод, сделанный в результате исследования каких-либо объектов (трактовка термина "заключение" как вывода четко отобразилась в нормативном определении заключения эксперта в ч. 1 ст. 80). Если это так, совершенно неясно, какие именно факты специалист исследует, по чьей инициативе и на основе чего он дает свое заключение, т.е. строит выводы.
--------------------------------
<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 203.
<2> Там же. С. 767.
Не вполне ясным является и определение показаний специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ) как сведений, сообщенных им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснений своего мнения. Последняя часть определения-разъяснения связана, по-видимому, с разъясняемым, т.е. с заключением специалиста, которое, как отмечено, само по себе недостаточно ясное. Первая же его часть - это, в сущности, показания сведущего свидетеля, как они обрисованы многими исследователями. Полагаем, что именно такая процессуальная форма наиболее соответствует сути сведений, сообщаемых на допросе лицом, обладающим специальными познаниями, ибо в большинстве случаев они сообщают, а также оценивают воспринятую ими лично доказательственную информацию.
Главная же трудность в практическом применении этих законоположений состоит в невозможности разграничить заключение эксперта и заключение специалиста, так как и то и другое представляет собой вывод, сделанный на основе имеющихся у лица специальных познаний. С этим связан другой недостаток - отсутствие в ч. 3 ст. 80 УПК РФ не только оснований и порядка постановки вопросов перед специалистом, но и представленных сторонам гарантий, обеспечивающих объективность и обоснованность его заключения, наподобие тех, которыми они наделены при проведении экспертизы, т.е. правом заявить отвод эксперту, просить о включении в состав экспертов предлагаемого специалиста, ставить перед экспертом дополнительные вопросы и т.д. (ст. 198 УПК РФ). Но такие гарантии в рассматриваемой ситуации необходимы, так как заключение специалиста может касаться обстоятельств, которые имеют для сторон важное значение и на установление которых они должны иметь возможность повлиять.
Следует вообще заметить, что попытки придать суждениям специалиста доказательственное значение предпринимались издавна (см., например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5 "О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел"). Но законодатель ранее их не поддерживал, видимо, понимая, что этим опасно размывается грань между заключением специалиста и заключением эксперта. Победа этой тенденции вряд ли принесет положительные результаты, но создаст опасность разрушения института экспертизы посредством проведения ее в непроцессуальной форме, что неминуемо повлечет серьезные нарушения прав участников процесса <1>.
--------------------------------
<1> Включение заключений и показаний специалиста в число доказательств критически оценивают многие процессуалисты (см., например: Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. С. 159; Хитрова О.В. Заключение и показание специалиста - новые доказательства в уголовном судопроизводстве // Материалы Международной научно-практической конференции. М., 2004. С. 149 - 153). В.Т. Безлепкин считает, что отнесение заключения и показания специалиста к самостоятельной разновидности доказательств не имеет научного обоснования (см.: Безлепкин В.Т. Уголовный процесс России: Учебное пособие. М., 2006. С. 135). Как отмечает В.П. Божьев, заключение специалиста не может быть признано доказательством в связи с несоблюдением требований допустимости, в частности правил о собирании доказательств в установленном законом порядке (см.: Божьев В.П. Изменения УПК РФ - не всегда средство его совершенствования // Законность. 2005. N 8. С. 2 - 3). По мнению В.И. Зажицкого, с включением в систему доказательственного права заключения и показания специалиста нового вида доказательств не появилось, а попытки обосновать его самостоятельность обречены на неудачу (см.: Зажицкий В.И. Заключение и показание специалиста в системе доказательственного права // Российская юстиция. 2007. N 9. С. 58).
3. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. внес уточнения и дополнения в содержание отдельных доказательств, предусмотренных УПК РФ. Так, перечень предметов, служащих вещественными доказательствами, был дополнен указанием на имущество, деньги и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем (п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ). В этой норме речь идет не об имущественных правах, а об имуществе в узком смысле слова. Дополнение охватывает два вида предметов: первый - это предметы, непосредственно изъятые у потерпевших (при краже, грабеже, разбойном нападении и т.д.). Здесь названный вид вещественных доказательств пересекается с подвидом, указанным в УПК РФ, - предметами, на которые были направлены преступные действия (п. 2 ч. 1 ст. 81). Второй вид - ценности, нажитые преступным путем. Здесь речь идет о трансформации имущества, непосредственно добытого преступлением, в иные формы, прежде всего в ценности, приобретенные за счет реализации имущества первого вида. Такое дополнение представляется вполне оправданным, ибо УПК РФ поначалу без необходимости сократил перечень вещественных доказательств, известный УПК РСФСР (ст. 83). Это создало на практике трудности при определении доказательственной ценности разнообразного имущества, полученного в результате преступления. Естественно, что при использовании его в целях доказывания должен быть установлен упомянутый выше факт трансформации имущества.
Следует при этом отметить, что три года спустя Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ был подвергнут дополнительной корректировке. В новой редакции прежнее основание признания предмета вещественным доказательством, такое, как: "имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем", получило иную формулировку: "деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершения преступления". Причиной появления новой формулировки стало существенное изменение уголовного законодательства - включение в УК РФ новой главы 15.1, названной "Конфискация имущества". Вызванная к жизни стремлением законодателя усилить борьбу с терроризмом и иными опасными преступлениями посредством подрыва их имущественной базы, эта глава предусматривает возможность конфискации имущества, которое, как сказано в п. "а" - "в" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, было непосредственно добыто совершением преступления либо после этого преобразовано в иную форму, или служило орудием совершения преступления, или использовалось для финансирования деятельности преступных групп, но также и доходов от этого имущества.
Последнее, как представляется, трудно уложить в такой вид вещественного доказательства, как имущество, нажитое преступным путем. Однако Федеральный закон от 27 июля 2006 г. это имущество также признает вещественным доказательством, подлежащим конфискации, внеся дополнения в ст. 81 УПК РФ, определяющую судьбу вещественных доказательств. П. 4.1 ч. 3 этой статьи устанавливает, что имущество, указанное в п. "а" - "в" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ (т.е. и доходы от незаконно полученного имущества), подлежит конфискации в порядке, установленном Правительством РФ. Аналогичная расширенная трактовка понятия вещественного доказательства усматривается и из п. 3.1 ст. 82 УПК РФ. В то же время новый п. 4.1 ст. 307 УПК РФ, регламентируя описательно-мотивировочную часть обвинительного приговора и упоминая о конфискации названного выше имущества, не определяет его как вещественное доказательство, что наводит на мысль о том, что речь идет не о специфической "процессуальной конфискации", а о возрождении ранее упраздненной меры уголовного наказания - конфискации имущества. Ввиду сказанного обновленная формулировка ст. 81 УПК РФ не проясняет, на наш взгляд, определения вещественных доказательств и создает трудности при их использовании в целях доказывания.
Существенной новеллой, внесенной Федеральным законом от 4 июля 2003 г., является положение о том, что "материалы, содержащие сведения о новом преступлении и выделенные в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу" (ч. 2 ст. 155 УПК РФ). Отметим, что в ст. 155 речь идет о выделении в отдельное производство не уголовного дела, а "материалов уголовного дела", указывающих на совершение нового преступления. Органу расследования, получившему данные материалы, предстоит определить, содержатся ли в них достаточные данные о признаках преступления, т.е. основания для возбуждения уголовного дела, и принять соответствующее решение. Поэтому не вполне понятно, по какому "данному уголовному делу" они признаются доказательствами. К тому же вопрос о допустимости этих материалов, поскольку они могли быть получены и в непроцессуальном режиме, проблематичен. Новое законоположение следует, на наш взгляд, трактовать в том смысле, что доказательственную ценность имеют те материалы, которые были получены при исследовании нового эпизода в рамках "основного" уголовного дела, но путем проведения соответствующих процессуальных действий, т.е. соответствующие требованиям допустимости. Что же касается иных материалов - рапортов, объяснений и проч., они будут доказательствами ("иными документами") при условии соблюдения процедур их получения также в рамках "основного" уголовного дела. Полагаем, что такая трактовка нового законоположения ограничит возможность признания доказательствами материалов, полученных в непроцессуальном режиме.
4. В литературе уже обращалось внимание на то, что новый УПК РФ не содержит четкого обозначения известных прежнему законодательству приемов доследственной проверки, ограничиваясь упоминанием о необходимости проверки поступивших сообщений (ч. 1 - 3 ст. 144) и о возможности проведения в стадии возбуждения уголовного дела некоторых следственных действий (ч. 4 ст. 146) <1>. Однако выявление достаточных данных о признаках преступления, необходимых для возбуждения уголовного дела, без подобной проверки часто оказывается невозможным, особенно по делам, связанным с учетом и хранением ценностей, их движением и т.д. Поэтому положительной оценки заслуживает восстановление в УПК РФ права органов расследования и прокурора требовать при рассмотрении сообщений о преступлении производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов с соответствующим продлением сроков проверки (п. 3 ст. 144). Без этого обычно невозможно выявить в полном объеме злоупотребления, связанные с документацией. Но, думается, законодатель остановился на полпути. Хотя сама по себе ревизия продолжает оставаться институтом административного права, основные черты ее назначения при производстве по делу (вынесение постановления с определением объема задания, круга исполнителей, ответственности за невыполнение требований органа расследования и т.п.) должны быть урегулированы в уголовно-процессуальном законе. Известно, с какими трудностями приходится сталкиваться следователям при организации ревизий и документальных проверок. Эти трудности можно преодолеть при надлежащей процессуальной регламентации данных приемов. Тогда признание и актов ревизий, и документальных проверок допустимыми доказательствами - иными документами, имело бы под собой необходимые процессуальные основания.
--------------------------------
<1> Новая редакция этой нормы, определенная Федеральным законом от 5 июня 2007 г. (см. гл. 12 монографии), исключила возможность проведения на стадии возбуждения уголовного дела освидетельствования и судебной экспертизы.
5. Обновленное законодательство существенно усиливает роль адвоката, участвующего в производстве следственных действий, в том числе и при даче показаний свидетелем. Уже закрепленное в УПК РФ право свидетеля пользоваться помощью адвоката стало важной и эффективной мерой, выводящей наш уголовно-процессуальный закон на уровень требований Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. Оно приобретает особую значимость тогда, когда в отношении свидетеля применяются акции, которые можно интерпретировать как скрытое проявление уголовного преследования (обыск, выемка, очная ставка