"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

и т.п.). Но было трудно объяснить, почему адвокат, присутствуя на допросе, не имел, как теперь сказано в ч. 5 ст. 189 УПК РФ, права задавать вопросы свидетелю, комментировать его ответы, а мог лишь заявить о нарушении прав и законных интересов свидетеля. Изменения, внесенные в эту норму, представили адвокату свидетеля все права, которыми располагает защитник обвиняемого и подозреваемого. Кроме того, конкретизирован и расширен статус самого защитника в случаях, когда он участвует в производстве следственных действий. Новая ч. 2 ст. 53 УПК РФ наделяет защитника правом в рамках оказания помощи подзащитному давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемому, а при подписании протокола - делать замечания по поводу правильности и полноты записей. Наделение защитника (и особенно адвоката свидетеля) этими правами превращает его из фактически безгласного понятого в активного участника следственного действия, имеющего возможность предотвратить неправомерное давление на допрашиваемого <1>.
--------------------------------
<1> В связи с этим дополнением ст. 53 УПК РФ уместно еще раз обратить внимание на неправомерность трактовки некоторыми криминалистами любой деятельности защитника как злонамеренного противодействия расследованию (об этом см. гл. 9 монографии).
Вполне оправданно эти права адвоката распространены и на случай участия адвоката в очной ставке со свидетелем, поскольку и в этом следственном действии свидетель дает показания. Но непонятно, вправе ли адвокат участвовать в предъявлении для опознания, когда свидетель является опознаваемым (часто - заподозренным лицом) или опознающим (т.е. лицом, дающим показания), а также в проверке показаний на месте, когда объектом проверки являются показания свидетеля, и каковы права адвоката в этих случаях. Исходя из роли адвоката, привлеченного к следственным действиям с участием свидетеля, как представителя его интересов, умолчание об этом представляется неоправданным пробелом закона. Упомянув о праве лица, в помещении которого проводится обыск, приглашать адвоката для участия в этом следственном действии (ч. 11 ст. 182 УПК РФ), законодатель не распространил на адвоката права защитника, предусмотренные ч. 2 ст. 53 УПК РФ, что также представляется пробелом закона. Думается, что положения этой нормы должны применяться и при участии в следственных действиях адвоката - представителя потерпевшего в случаях, когда к ним привлечен потерпевший. Хотя следователь и потерпевший выполняют в процессе одну и ту же процессуальную функцию уголовного преследования, законные интересы потерпевшего не всегда получают необходимую защиту. И деятельность адвоката - представителя потерпевшего, наделенного такими же правами, как и адвокат свидетеля, может стать эффективной гарантией защиты прав потерпевшего.
6. Предусмотрены серьезные гарантии, обеспечивающие использование в целях доказывания материалов, полученных на досудебном производстве. Некоторые нормы УПК РФ (п. 1 ч. 2 ст. 75, ст. 276) изначально содержали правила, фактически позволявшие стороне защиты в суде устранять из доказывания показания обвиняемого, признающего свою вину, хотя они были получены органами расследования с соблюдением надлежащей процедуры. На этой основе сложилась ситуация, когда напряженная и, казалось бы, плодотворная работа следователей, позволившая с соблюдением закона и с опорой на тактические рекомендации раскрыть преступление, обосновать вину обвиняемого, становилась как бы ненужной и лишенной смысла ввиду того, что "признательные" показания обвиняемого не могли быть оглашены в суде. Ранее уже было обращено внимание на необоснованность высказанных в литературе предложений исключить показания обвиняемого из числа доказательств как ненужные либо превратить их в показания свидетеля по своему делу. При этом оставлялось без внимания то, что даже в США, где сведения, сообщенные обвиняемым, рассматриваются как свидетельские показания, закон и правоприменительная практика признают за ними, в том числе и за признанием вины до суда, значение доказательства (аффидевит), обусловливая такую оценку соблюдением при получении показаний процедуры, подтверждающей добровольность признания, - присутствия адвоката при допросе, соблюдения других гарантий, исключающих давление полиции (правила Миранды в уголовном процессе США). Несмотря на то что судебная трактовка этой процедуры порой упрощается, а сама она достаточно часто нарушается полицией, принципиального отказа от принятия досудебных признаний в качестве доказательств в судебной практике США все же не наблюдается <1>. Нельзя забывать, что российский уголовный процесс остается в основе своей смешанным, поскольку предварительное расследование построено в нем в значительной мере на розыскных началах <2>. При такой конструкции сведения, полученные законным способом и облеченные в надлежащую процессуальную форму, становятся доказательствами, как отмечено ранее, уже на стадии предварительного расследования и по большей части сохраняют это значение в суде <3>. Исходя из сказанного, при анализе положений ст. 75 и 276 УПК РФ, ограничивающих возможность использования показаний обвиняемого в доказывании, речь следует вести не об устранении показаний обвиняемого из доказывания, а о гарантиях получения от обвиняемого на досудебном производстве неискаженной информации.
--------------------------------
<1> См.: Михайловская И.Б. Уголовное судопроизводство США. М., 1972. С. 21, 45; Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., 1977. С. 93 - 99.
<2> Об этом подробнее см. гл. 12 монографии.
<3> См. гл. 7 монографии.
Именно эта мысль получила четкое выражение в Федеральном законе от 4 июля 2003 г. Так, новая редакция п. 3 ч. 4 ст. 47, сохранив за обвиняемым право возражать против обвинения, давать показания по предъявленному обвинению либо отказаться от дачи показаний, наряду с этим устанавливает: "При согласии обвиняемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного пунктом 1 части второй статьи 75 настоящего Кодекса". Аналогичным предписанием (п. 2 ч. 4 ст. 46) дополнены и права подозреваемого.
Последняя часть этой формулы призвана исключить из доказывания не подтвержденные в суде показания подозреваемого и обвиняемого, данные ими в отсутствие защитника, т.е. в условиях, когда не исключено неправомерное давление на допрашиваемых со стороны органа расследования с целью получения желаемых показаний. Следовательно, гарантии достоверности таких показаний чрезвычайно важны. Но, как уже отмечалось, неоправданным представляется признание показаний этих лиц недопустимыми не только в случае, когда они даны в отсутствие защитника, но и тогда, когда эти лица имели возможность воспользоваться при допросе помощью защитника, но отказались от нее (п. 1 ч. 2 ст. 75). Федеральный закон от 4 июля 2003 г., сохранив это положение неизменным, предусмотрел в ч. 2 ст. 52 УПК РФ важную новеллу, связанную с рассматриваемой ситуацией: отказ обвиняемого и подозреваемого от защитника не является обязательным для следователя и дознавателя, независимо от того, обязательно ли по закону участие защитника в деле или нет. Можно предположить, что, желая сохранить доказательственное значение признания вины, исходящего от подозреваемого или обвиняемого, следователи и дознаватели, опираясь на эту норму, всячески будут стремиться к тому, чтобы защитник присутствовал при допросе, даже если допрашиваемые от него отказываются. По ряду оснований такое решение вряд ли может быть признано оптимальным. Не лучше ли решать проблему иначе - исключить из ст. 75 УПК РФ неоправданную оговорку об отказе допрашиваемых от защитника?
7. Аналогичное положение сложилось и с возможностью огласить в суде показания потерпевшего, которые по природе своей часто содержат улики против обвиняемого, а также показания свидетеля, которые нередко также уличают обвиняемого. Согласно ч. 1 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний этих лиц в случаях, когда имелись существенные противоречия между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде, а также при неявке их в судебное заседание, ранее допускалось только с согласия сторон. Пользуясь таким правом, сторона защиты получила широкие возможности блокировать, исключать из доказывания показания свидетелей и потерпевших, уличавших обвиняемого. Сознавая неоправданность ограничения прав обвинения, судьи на практике в подобных ситуациях обходили его, оглашая вопреки закону, по ходатайству обвинителя, показания этих лиц, данные на предварительном расследовании. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. устранил эту очевидную несправедливость. Хотя в новой редакции ст. 281 УПК РФ согласие сторон как условие оглашения показаний при неявке свидетеля и потерпевшего в суд сохранено в качестве общего правила (ч. 1 ст. 281 УПК РФ), из него сделано существенное исключение. Суть его в том, что если потерпевший и свидетель отсутствуют в суде не злонамеренно, а в силу объективных причин, суд по ходатайству одной из сторон и даже по собственной инициативе вправе принять решение об оглашении данных ими ранее показаний (ч. 2 ст. 281 УПК РФ).
Уважительными причинами неявки свидетелей и потерпевших, допускающими оглашение их прежних показаний, признаны: смерть; тяжелая болезнь, препятствующая явке; отказ лиц, являющихся иностранными гражданами, явиться в суд; стихийные бедствия или иное чрезвычайное обстоятельство, препятствующее явке в суд. К числу подобных чрезвычайных обстоятельств можно, полагаем, отнести и выявленный органами расследования или судом факт угрозы расправой со стороны лиц, которые добиваются блокирования показаний, изобличающих обвиняемого. За рамками этого перечня остается случай, когда свидетель или потерпевший сознательно уклоняются от явки, не желая дать показания, уличающие обвиняемого. Если эти лица не обладают правом на свидетельский иммунитет, для преодоления подобного противодействия сохраняется лишь возможность привода по решению суда, наложения денежного взыскания за неявку и допроса в суде.
Кардинально изменена и возможность оглашения показаний свидетеля и потерпевшего, полученных на предварительном следствии, в случае если в суде они изменили свою позицию и дали показания, существенно противоречащие прежним. И в этом случае не требуется согласия обеих сторон на оглашение показаний, как об этом изначально говорилось в ст. 281 УПК РФ: они могут быть оглашены по ходатайству стороны, т.е. даже при возражении второй стороны против оглашения (ч. 3 ст. 281).
Оценивая изменения ст. 281 УПК РФ, нельзя обойти вопрос: означают ли они перераспределение приоритетов в пользу стороны обвинения за счет ослабления гарантий защиты? Думается, что приоритетной целью законодателя являлось усиление гарантий установления истины.
Несомненно, что к установлению истины обязаны стремиться органы расследования, но небезразлична она и суду, который, не вставая ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты, располагает для ее достижения достаточными полномочиями. Именно в стремлении к истине следует, полагаем, видеть причины изменений ст. 281 УПК РФ. И они отнюдь не умаляют возможностей эффективной защиты. В этих изменениях нет ничего, что мешало бы защите активно и целенаправленно осуществлять свои функции, хотя именно этого опасались некоторые юристы. Если свидетель и потерпевший дали, по мнению защиты, инициированные оперативными работниками ложные показания против обвиняемого, а затем не явились в суд и оказалось невозможным доставить их туда приводом (такое случается на практике, когда выясняется, что свидетели и потерпевшие не проживают по указанным ими адресам, т.е. их показания скорее всего сфальсифицированы), за защитой сохранилось право воспрепятствовать оглашению таких сомнительных показаний. Если же оглашаются показания лиц, не явившихся в суд по уважительным причинам, защита вправе исследовать эти показания путем сопоставления их с имеющимися в деле доказательствами, применять другие методы проверки, с тем чтобы испытать "на прочность" показания, уличающие обвиняемого. Наконец, если потерпевший и свидетель в суде изменили свои первоначальные показания в пользу подсудимых, защита вправе обосновать достоверность последних показаний и ошибочность либо ложность первоначальных. Кстати, возможность критиковать показания свидетеля и потерпевших, уличающие обвиняемого, защита имела еще на предварительном следствии, и если ей не удалось тогда доказать их недопустимость либо ложность, такая возможность сохраняется за ней и теперь - в судебном разбирательстве. Соответственно в противоположном направлении вправе действовать и обвинитель.
8. Следует отметить и другие изменения УПК РФ, связанные с досудебным производством и направленные на преодоление возникающих в ходе доказывания трудностей. Федеральный закон от 4 июля 2003 г. в п. 4 ч. 1 ст. 237 УПК РФ предусмотрел право судьи возвращать с предварительного слушания уголовное дело (или два уголовных дела) прокурору, если судья обнаружил основания для объединения дел в одном производстве. Данное нововведение само по себе оправданно, ибо в практике иногда складывается ситуация, когда в суд поступают два отдельных дела, требующих объединения в одно производство. Чтобы выполнить это требование, следователь (дознаватель), которому будет поручено его исполнение, должен произвести по крайней мере одно процессуальное действие - вынести постановление об объединении дел. Но вслед за этим может возникнуть необходимость предъявить обвиняемому (обвиняемым) новое обвинение с вменением новых эпизодов или с обозначением ранее не инкриминированных форм соучастия (ст. 175 УПК РФ). Новое обвинение в обязательном порядке потребует допросить по нему обвиняемых, т.е. выполнить следственное действие, имеющее целью получить доказательства. Нетрудно представить себе ситуацию, когда защита или сам следователь (дознаватель) сочтут необходимым проверить показания обвиняемого и провести в этих целях другие следственные действия. Без их выполнения трудно представить себе объединение дел. Такие действия весьма схожи с дополнительным расследованием, т.е. с институтом, от которого УПК РФ решительно отказался.
Стремясь предотвратить реанимацию этого института, законодатель запретил "производство каких-либо следственных или иных процессуальных действий, не предусмотренных настоящей статьей" (ч. 4 ст. 237 УПК РФ). Отметим некоторую двусмысленность этой формулы, как бы подразумевающей возможность проведения в рассматриваемой ситуации следственных действий, якобы "предусмотренных настоящей статьей". Конституционный Суд РФ в Постановлении от 8 декабря 2003 г. N 18-П признал ч. 4 ст. 237 УПК РФ не соответствующей Конституции РФ и пришел к выводу, что при возвращении прокурору