"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

а в конечном счете - к установлению истины. Следовательно, далеко не "любые способы" воздействия на свидетелей с целью побудить их к отказу от данных показаний, а лишь противозаконные есть противодействие расследованию. К этому можно добавить, что допустимым приемом представляется стремление стороны защиты (как и стороны обвинения) опорочить показания свидетеля противоположной стороны на перекрестном допросе в суде. Как отмечают многие исследователи (и подтверждает практика), это может быть достигнуто применением различных приемов - демонстрацией плохой репутации свидетеля (судим за преступление против правосудия), тенденциозности и противоречивости показаний, психическими и физическими недостатками свидетеля, заученностью показаний и т.п.
Это же относится и к такому вполне правомерному приему защиты, как отыскание защитником смягчающих вину подзащитного обстоятельств. Закон (п. 6 ст. 73 УПК РФ) четко определяет, что такие обстоятельства подлежат доказыванию. Странным было бы обвинять защитника в том, что он стремится к их установлению. К тому же законодатель расширил возможности защиты по собиранию доказательственных материалов (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).
5. Встречаются рекомендации преодолевать противодействие расследованию с помощью такой меры, как "пересечение, устранение или нейтрализация противодействия со стороны защитника при допросе" <1>. Эта рекомендация побуждает к глубоким размышлениям. Означает ли она, что защитник при допросе должен вести себя пассивно, выступая своеобразным понятым, а если он проявляет активность, ее следует "пресекать"? Отрицательный ответ вытекает из функций защитника, обязанного всегда отстаивать интересы подзащитного. Не случайно в июле 2003 г. статус защитника был дополнен положением: "Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменное замечание по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия" (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).
--------------------------------
<1> Бабаева Э.У. Основы криминалистической теории преодоления противоречий уголовному преследованию: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 27. Также см.: Она же. Проблемы теории и практики преодоления противодействия уголовному преследованию. С. 257, 273, 274. В этой работе слово "пресечение" опущено, однако в качестве одной из рекомендаций автор предлагает размещать защитника "несколько сзади и сбоку от допрашиваемого", чтобы тот не мог видеть защитника. В этом суждении защитник предстает как зловредная фигура, всегдашний враг (а не процессуальный противник) следователя, что искажает его действительную роль в процессе.
Реализуя эти права, защитник, полагаем, вправе рекомендовать допрашиваемому не отвечать на какой-то вопрос следователя, если он носит наводящий или оскорбительный характер, отвергнуть домогательства следователя подтвердить какой-либо факт, побуждать допрашиваемого своими вопросами к более глубокому обоснованию своих показаний и т.п.
Что в этих условиях может означать рекомендация "пресекать, устранять или нейтрализовать противодействие" защитника. Полагаем, что такие действия следователя оправданы применительно только к противозаконным действиям защитника - прямой подсказке допрашиваемому желаемого защитнику ответа, постановке перед ним вопросов, не относящихся к делу либо содержащих информацию, которую защитник раскрывать не вправе (ч. 3 ст. 53 УПК РФ). Закон специально предусматривает право следователя отводить подобные вопросы защитника, но с отражением их в протоколе. Это, кстати, процессуальная форма предотвращения неправомерного противодействия расследованию.
Но было бы совершенно неверным "пресекать" как якобы противодействующие расследованию попытки защитника разъяснить допрашиваемому его права, в том числе "право на молчание", возражать против некорректных вопросов, ненадлежащего (угрожающего) тона допроса, заявлений о возможности изменить подозреваемому меру пресечения и т.п. Все это было бы недопустимым нарушением права обвиняемого на защиту. И каким способом следователь может пресекать подобные "неправомерные" действия защитника? Приказать ему замолчать? Удалить его из кабинета? Все такие командные приемы недопустимы, так как отношения между следователем и защитником в целом и в ходе допроса в частности должны носить правовой характер, получать реализацию не в командах, а в правоотношениях между ними.
6. В работах о противодействии расследованию находим упоминание о таком приеме противодействия, как сокрытие защитником "криминалистически значимой информации" <1>. Это, на наш взгляд, заблуждение. Как говорилось, защитник не помощник следователя и было бы неверным требовать от него содействия расследованию в форме сообщения значимой информации. Он вправе ее утаивать от всех, в том числе и от следователя, даже если известные защитнику сведения могли бы помочь успеху расследования. В этом суть "адвокатской тайны", выступающей эффективной гарантией права обвиняемого на защиту и получившей поэтому закрепление в законе (п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").
--------------------------------
<1> Павлов А.А. Методика преодоления противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката. С. 11.
Анализируя формы противодействия расследованию со стороны адвоката - защитника, нельзя не коснуться вопроса: всегда ли использование им своих полномочий в противоборстве с обвинением является допустимым с точки зрения закона и оправданным с точки зрения профессиональной этики адвоката.
Эта проблема представляется достаточно сложной. Названный Федеральный закон, как и Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый 31 января 2003 г., требует от него честного и добросовестного использования своих полномочий, недопустимости совершения для достижения своих целей действий, носящих противозаконный или аморальный характер и представляющих собой злоупотребление правами, ибо "закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя" (ст. 10 Кодекса).
Но в то же время нельзя не признать, что злоупотребление защитником своими законными правами действительно может стать неправомерным и опасным противодействием расследованию. В подобных случаях действия защитника, формально основанные на законе, приходят в противоречие с изначальной ролью защитника как борца за справедливость и придают его деятельности извращенный характер, противоречащий подлинному смыслу принципа состязательности.
7. Можно назвать следующие проявления подобного поведения защитника:
- сознательное затягивание расследования в расчете на истечение срока давности привлечения в качестве обвиняемого и последующее прекращение дела. Эта цель достигается как неоправданной медлительностью при ознакомлении с материалами дела, так и многократным заявлением необоснованных ходатайств о дополнении расследования. Такую же роль играет заявление необоснованных отводов, необоснованное и многократное обжалование в суд действий органов расследования;
- оспаривание обвинения путем заявления необоснованных ходатайств о признании доказательств, на которых оно построено, недопустимыми. В таких случаях защитник добивается исключения доказательств, сознавая, что реальные основания для этого отсутствуют, но рассчитывая на то, что ходатайство будет удовлетворено по формальным основаниям, например ввиду неточности в обозначении инициалов свидетеля, отсутствия в протоколе указания на классный чин следователя, других легко устранимых неясностей. Возможны и активные меры по созданию оснований для признания доказательства недопустимым, например неявка защитника на допрос обвиняемого.
Заметим, однако, что оценить подобные действия как сознательное противодействие расследованию весьма затруднительно, так как такая оценка носит субъективный характер и не опирается на достоверно выявленную негативную мотивацию поведения защитника. То, что поначалу представляется злоупотреблением правом, может в действительности быть правомерными действиями по осуществлению защитительной функции. Так, длительное ознакомление с материалами дела может быть вызвано сложностью, многоэпизодностью обвинения, многократное заявление ходатайств - принципиальностью защитника, тем более что согласно закону отказ в ходатайстве не исключает возможности его повторного заявления. Да и "придирки" к процессуальной форме доказательств могут объясняться тем, что второстепенные на первый взгляд нарушения могут породить обоснованные сомнения в достоверности полученных доказательств.
Помимо всего этого нельзя не учесть, что активность защитника в доказывании (представление доказательств, участие в следственных действиях, постановка вопросов допрашиваемым и т.д.) - это его право, а не обязанность, и было бы неверным считать, что этим правом защитник всегда обязан воспользоваться. К реализации права принудить нельзя и лишь за неисполнение обязанности закон предусматривает возможность применения санкций. Воспользоваться или нет своими правами - это дело правообладателя, в данном случае защитника. К тому же защитник при определении направления и методов своей деятельности может руководствоваться тактическими соображениями, а это порой побуждает его к тому, чтобы "приберечь" ходатайство к судебному разбирательству, не принять участие в следственном действии, в котором участвует подзащитный, и т.п. Подобные "хитрости" защитника не противоречат закону. Их отрицание равнозначно отрицанию возможности тактики защиты, хотя никто не отрицает тактики следствия.
Думается поэтому, что стороне обвинения "преодолевать" в интересах расследования и судебного разбирательства действия защитника, создающего помехи производству по делу, следует тогда, когда эти действия носят противоправный характер. Иное положение наблюдается при злоупотреблении правами. В этом случае правомерно лишь ставить перед органами адвокатского сообщества вопрос об ответственности за нарушение профессионального долга, помня, однако, что констатация этого факта требует достаточно убедительной аргументации <1>.
--------------------------------
<1> О недооценке этого положения свидетельствуют многочисленные случаи отклонения адвокатскими палатами представлений прокуроров, в которых ставится вопрос о привлечении адвокатов к дисциплинарной ответственности.
Но все же наиболее эффективным способом преодоления любого возможного противодействия ходу производства по уголовному делу было и остается высокое качество следствия, неуклонное соблюдение следователем требований закона, подлинное овладение им искусством доказывания, позволяющее создать нерасторжимый круг доказательств, способный выдержать любое испытание.
8. В свете сказанного возникает вопрос: может ли сам следователь создавать помехи расследованию, т.е. быть субъектом противодействия ему? Образно говоря, плохое качество расследования, пренебрежение положениями закона и научными рекомендациями относительно собирания, проверки и оценки доказательств, правилами оперирования косвенными доказательствами и построения на их основе комплексов улик - это тоже своеобразное противодействие расследованию. Но здесь речь идет о слабой подготовке следователя, об отсутствии опыта, а подчас о нежелании напрягать силы для решения поставленных перед ним задач.
Другое дело, когда следователь или его руководители делают это умышленно, т.е. сознательно "разваливают" дело по тем или иным мотивам, в том числе и корыстным. Однако подобные действия целесообразно именовать не противодействием расследованию (трудно представить, как можно противодействовать самому себе), а привлечением невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ), незаконным освобождением от уголовной ответственности (ст. 300), принуждением к даче показаний (ст. 302), фальсификацией доказательств (ст. 303), т.е. преступлениями против правосудия либо другими преступными действиями этих лиц.
Глава 10. ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ДОКАЗЫВАНИЯ
ОБНОВЛЯЕТСЯ, НО ПРОБЛЕМЫ ОСТАЮТСЯ
1. С момента принятия УПК РФ в него внесено весьма значительное количество дополнений и поправок (в целом около 500), многие из которых направлены на совершенствование доказательственной деятельности. Этим многочисленным изменениям и дополнениям вряд ли следует удивляться. Многолетняя законотворческая волокита при подготовке текста нового УПК РФ, длившаяся с 1993 по 2001 г., была прервана активной, форсированной и кардинальной переработкой имевшегося в Государственной Думе проекта УПК РФ, с тем чтобы наконец привести уголовно-процессуальное законодательство России в соответствие с положениями Конституции РФ. Отказ от репрессивной юстиции, построение судопроизводства на основе состязательности сторон, решительное усиление процессуальных гарантий прав обвиняемого и подозреваемого, учреждение широкого по предмету и действенного судебного контроля за досудебным производством привели к появлению принципиально нового уголовно-процессуального закона с ярко выраженной направленностью на защиту интересов личности. Однако многие предписания УПК РФ для следователей, прокуроров и судей оказались новыми, не встречавшимися на практике, а некоторые вследствие их необычности - несоответствия традиционным представлениям - непонятными и даже, по их мнению, ошибочными, снижающими эффективность расследования и судебного разбирательства. Естественный результат этого - трудности и ошибки при применении новых законоположений. К тому же прошедшие многочисленные мониторинги и обсуждения практики применения нового УПК РФ наряду с его достоинствами выявили недостатки и противоречия, отмеченные в печати.
Опыт применения УПК РФ высветил новые проблемы, требующие своего решения, и подсказал пути совершенствования в этом направлении норм Кодекса. Это, полагаем, стало причиной принятия ряда законов об изменениях и дополнениях УПК РФ.
2. Заметной вехой на пути обновления доказательственного права стал Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации".
В первую очередь следует отметить расширение видов доказательств, регламентированных ст. 74 УПК РФ. Таковыми теперь наряду с прежними признаны заключения и показания специалиста. Согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Показания же специалиста, как сказано в ч. 4 ст. 80 УПК РФ, это сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения.
Новые законоположения существенно изменяют представления о функциях специалиста и рождают ряд вопросов. Прежде всего неясно, в