Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008 по делу n А47-5955/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в качестве свидетеля директор ООО «Сервис плюс» Кривцова О.А., показала, что схема работы в ООО «Сервис плюс» аналогична схеме работы в ООО «Стройкомплектпоставка».Также из допроса свидетелей установлено, что руководитель ООО «Сервис плюс» не мог самостоятельно без указаний Сеселкина А.П. и других лиц, не являющихся работниками данного предприятия, приобретать и осуществлять имущественные права, осуществлять деятельность, основной целью которой являлось извлечение прибыли. Их деятельность была предназначена для уклонения от уплаты налогов и обналичивания денежных средств, поступающих от заказчиков по договорам с ООО «Альянс-2». Сотрудниками оперативно-розыскной части при УВД с метом дислокации в г. Орске в рамках уголовного дела на основании постановления от 28.11.2005 были изъяты у ООО «Альянс-2» расходные кассовые ордера, которые не отражены в бухгалтерской отчетности ООО «Альянс-2» и подтверждают выплату денежного вознаграждения физическим лицам (работникам ООО «Альянс-2», ООО «Селигер» и другим). В соответствии с изъятыми расходными кассовыми ордерами ООО «Альянс-2»… выплаченное… вознаграждение по объекту МУЗ МСЧ № 1… МУЗ ГБ № 1… УВД Оренбургской области… ОАО «НЗХС»… установлено, что вознаграждения за выполненные работы на объектах МУЗ ГБ № 1, ОАО «НЗХС», УВД по Оренбургской области, ООО «Каравай» выплачены работникам ООО «Альянс-2», ООО «Селигер» и другим. Хотя в расходных кассовых ордерах указано наименование организации «Альянс», принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО «Альянс-2» подтверждается тем, что все ордера подписаны Гершковичем М.Я. и кассиром Шалыгиной Е.В. Согласно выписки из ЕГРЮЛ Гершкович М.А. является учредителем в ООО «Альянс-2» и заместителем директора, согласно штатного расписания, на основании доверенности имеет прав подписи финансовых документов. Шалыгина Е.В., в соответствии со штатным расписанием, является бухгалтером-кассиром в ООО «Альянс-2». Принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО «Альянс» исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ООО «Альянс» в 2005 году выплат физическим лицам не производил, по итогам года представлена нулевая отчетность, физических лиц, получивших доход в 2005 году, не установлено, руководителем ООО «Альянс» является Громоздин А.П. Принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО «Альянс-Тур» исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ООО «Альянс-Тур» в 2005 году выплат физическим лицам не производил, по итогам года представлена нулевая отчетность, физических лиц, получивших доход в 2005 году, не установлено, руководителем ООО «Альянс» является Сеселкин А.П. Принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО «Альянс-Инвестстрой» исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ООО «Альянс-Инвестстрой» в 2005 году произвел выплаты 6 физическим лицам среди которых нет физических лиц получивших доход по указанным расходным кассовым ордерам, руководителем ООО «Альянс-Инвестстрой» является Карпов Н.Н. Принадлежность расходных кассовых ордеров к ЗАО «Диалог-Альянс» исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ЗАО «Диалог-Альянс» в 2005 году произвел выплаты 8 физическим лицам среди которых нет физических лиц получивших доход по указанным расходным кассовым ордерам, руководителем ООО «Диалог-Альянс» является Морозова В.Н. В результате анализа бухгалтерского баланса (форма № 1), представленного ООО «Сервис плюс» в инспекцию МРИ ФНС России № 8 по Оренбургской области за 2005 год установлено, что общество не имело в собственности имущество. В ходе выездной налоговой проверки была направлена служебная записка начальнику отдела камеральных проверок № 2 МРИ ФНС России № 8 по Оренбургской области о предоставлении списков физических лиц, на которых ООО «Сервис плюс» были предоставлены сведения о доходах. В соответствии со служебной запиской, полученной от отдела камеральных проверок № 2, установлено, что ООО «Сервис плюс» представило сведения на 3 человек: Зиновьева Д.С., Кривцову О.А., Немкову С.В. Таким образом у ООО «Сервис плюс» отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала основных средств, складских помещений, транспортных средств. Из вышеизложенного следует, что ООО «Сервис плюс» не обладало функциями и признаками юридического лица, предусмотренного статьями 48-50 ГК РФ… В ходе проверки установлено, что акты приемки выполненных работ представлены не по форме КС-2… Таким образом, расходы, понесенные ООО «Альянс-2» по услугам, оказанным ООО «Сервис плюс» в сумме 3 752 488 рублей не соответствуют требованиям экономической обоснованности и документальной подтвержденности, определенным статьей 252 НК РФ» (п. 2.8 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д. 73 - 78).

Текст аналогичного характера приведен Межрайонной инспекции в мотивировочной части решения от 29.06.2007 № 14-19/6814566, касающегося доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-2» налога на добавленную стоимость, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности (пункты мотивировочной части решения налогового органа: 3.1.1, т. 4, л. д. 80 – 82; 3.1.2, т. 4, л. д. 82 – 84; 3.1.3, т. 4, л. д. 84 – 85; 3.2.1, т. 4, л. д. 86, 87; 3.2.2, т. 4, л. д. 87 – 91; 3.2.3, т. 4, л. д. 92, 93; 3.2.4, т. 4, л. д. 93 – 100).

Помимо изложенного, согласно п. 3.1.4 мотивировочной части решения от 29.06.2007 № 14-19/6814566 (т. 4, л. д. 85, 86), обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-2», налоговым органом вменено совершение налогового правонарушения, выразившегося в неправомерном предъявлении к вычету сумм налога на добавленную стоимость: «В нарушение пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ ООО «Альянс-2» необоснованно включило в состав налоговых вычетов НДС: за декабрь 2004 года в сумме 305 085 рублей по счетам-фактурам: от 31.12.2004 № 236-усл-01 на сумму 1 000 000 рублей, в том числе НДС 152 542,37 рубля. от 17.12.2004 № 236-усл на сумму 1 000 000 рублей, в том числе НДС 152 542,37 рубля, полученным от ООО «Марио-Люкс» ИНН 7703297439 и отраженные в книге покупок ООО «Альянс-2» за декабрь 2004 года. Для проверки ООО «Альянс-2» представило следующие документы: договор от 25.05.2004 № 236 на оказание услуг, заключенный между ООО «Альянс-2» (заказчик) и ООО «Марио-Люкс» (исполнитель); счета-фактуры…; акты выполненных работ… В соответствии с договором от 25.05.2004 на оказание услуг ООО «Альянс-2» поручает ООО «Марио-Люкс» оказать следующие услуги: обеспечение выполнение плана строительно-монтажных работ на участке в соответствии с рабочими чертежами, проектом производства работ, производственным планом и нормативными документами; контроль соблюдения технологической последовательности производства строительных работ и обеспечение их надлежащего качества; подготовка проектно-сметной документации объектов; осуществление технической приемки и учета законченных строительно-монтажных работ; рассмотрение претензий к качеству работ; иные услуги, связанные с производством строительно-монтажных работ… Фактически приемка-сдача выполненных работ была оформлена двухсторонними актами…,  содержательная часть которых заключалась в том, что заказчику ООО «Альянс-2» оказаны услуги согласно договора от 25.05.2004 № 236, они выполнены полностью и в срок. Заказчик не имеет претензий по объему, качеству и срокам оказанию услуг. А так же указана стоимость оказанных услуг. Вышеуказанные акты выполненных работ содержат лишь обобщенную информацию о выполненных работах без указания содержания каждой хозяйственной операции, измерителя операций в натуральном и денежном выражении, т.е. носит обезличенный характер и не содержит расчет стоимости оказанных услуг. Кроме того, в представленном для проверки Журнале-ордере № 6 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» ООО «Альянс-2» за 2004 год услуги, оказанные ему ООО «Марио-Люкс» по указанным выше счетам-фактурам не оприходованы на счетах бухгалтерского учета. Для подтверждения взаимоотношений с ООО «Альянс-2» был направлен запрос о проведении встречной проверки ООО «Марио-Люкс» в Инспекцию ФНС России № 3 по г. Москве от 17.01.2007 № 14-17/200768. Получен ответ от 12.04.2007 вх. № 2253 дсп, от 02.05.2007 вх. № 298 дсп которым Инспекция ФНС России № 3 по г. Москве сообщает, что последняя бухгалтерская отчетность ООО «Марио-Люкс» не нулевая представлена по состоянию на 01.01.2005. Требование, направленное по адресу ООО «Марио-Люкс» вернулось в связи с отсутствием адресата, по повестке не явились. В связи с этим направлен запрос от 30.06.2005 № 05-17с/4620 в отдел по налоговым преступлениям в УВД ЦАО г. Москвы с целью проведения розыскных мероприятий в отношении ООО «Марио-Люкс». Таким образом, ООО «Альянс-2» не имело право относить на налоговые вычеты суммы НДС, предъявленные ему ООО «Марио-Люкс» по указанным выше счетам-фактурам» (п. 3.1.4 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д.  85, 86).

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции, сославшись на п. п. 3, 4, 5, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53), пришел к выводу о том, что в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, факт недобросовестности общества с ограниченной ответственностью «Альянс-2», и получения данным налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, нашел подтверждение, и доказан Межрайонной инспекцией надлежащим образом. Арбитражный суд первой инстанции принял в качестве доказательств, изобличающих ООО «Альянс-2» в совершении вменяемых ему налоговых правонарушений, свидетельские показания Кривцовой О.А. и Туборцевой В.М. Арбитражный суд первой инстанции указал на то, что отсутствие расшифровки оказанных сторонними организациями, налогоплательщику-заявителю, услуг, свидетельствует о недоказанности реального оказания контрагентами обществу с ограниченной ответственностью «Альянс-2», каких-либо услуг. Арбитражный суд первой инстанции указал также на то, что заключение договоров обществом с ограниченной ответственностью «Альянс ЛТД», от имени заместителя директора Гершковича М.Я., с обществом с ограниченной ответственностью «Альянс-2», нельзя признать легитимным, так как документы, позволяющие установить тот факт, что Гершкович М.Я. имеет право представлять интересы ООО «Альянс-ЛТД», без доверенности, отсутствуют, а кроме того, Гершкович М.Я. в проверяемые налоговые периоды являлся заместителем директора ООО «Альянс-2» Сеселкина А.П., Гершкович М.Я. и Сеселкин А.П. являются учредителями обществ с ограниченной ответственностью «Селигер», «Альянс-2», «Феникс». Арбитражный суд первой инстанции отклонил доводы налогоплательщика о том, что участие следователя при проведении выездной налоговой проверки, является нелегитимным, - сославшись на нормы ст. 36, п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, п. п. 25, 33 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции», положения приказа МВД России и МНС России от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37.

С выводами арбитражного суда первой инстанции нельзя согласиться.

Действительно, в соответствии с п. 1 ст. 36 НК РФ, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения (п. 2 ст. 36 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Между тем, пунктом 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности, адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Как отмечено выше, основанием для принятия Межрайонной инспекцией решения о проведении выездной налоговой проверки, послужило постановление следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедовым Д.А., вынесенное 08.09.2006 (т. 4, л. д. 116 – 118), - на что неоднократно указано налоговым органом в тексте мотивировочной части решения от 29.06.2007 № 14-19/6814566 (т. 4, л. д. 56, оборотная сторона, л. д. 68, л. д. 72, оборотная сторона, л. д. 81, 88, 94).

Более того, в оспариваемом налогоплательщиком решении, заинтересованное лицо указало на наличие следующего: «Согласно Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом МВД РФ и МНС РФ от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37 выездные налоговые проверки проводятся налоговыми органами в участием органов внутренних дел с целью выявления и пресечения нарушений законодательства о налогах и сборах. Выездные налоговые проверки проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с пунктом 1 статьи 36 НК РФ и пунктом 33 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18 апреля 1991 № 1026-1 «О милиции». Основанием для проведения выездной налоговой проверки является решение руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о ее проведении. В случае если сотрудники внутренних дел привлекаются к проведению ранее начавшейся выездной (повторной выездной) налоговой проверки, руководителем (заместителем) руководителя налогового органа выносится решение о внесении дополнений в принятое решение (постановление) о проведении данной проверки, предусматривающее соответствующее изменение состава проверяющей группы. Сотрудники органов