Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008 по делу n А47-5955/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

исключительно выездную налоговую проверку – на основании постановления, вынесенного по находящимся в производстве следователя уголовным делам.

Помимо изложенного, как отмечено выше, из содержания постановления о назначении налоговой проверки, датированного 08.09.2006 (т. 4, л. д. 116), усматривается, что том, что уголовное дело № 510/26, по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (неисполнение обязанностей налогового агента) было возбуждено 17.03.2006 в отношении директора ООО «Альянс-2» Сеселкина А.П. заместителем прокурора г. Новотроицка младшим советником юстиции Палаевым К.В.

Согласно п. п. 2, 3, 11 ч. 2 ст. 37 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен: возбуждать уголовное дело и в порядке, установленном настоящим Кодексом, поручать его расследование дознавателю, следователю, нижестоящему прокурору либо принимать к своему производству; участвовать в производстве предварительного расследования, производстве следственных и иных процессуальных действий либо лично производить отдельные следственные и иные процессуальные действия; поручать органу дознания производство следственных действий, а также давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Пунктом 1 части 1 статьи 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации к органам дознания отнесены органы внутренних дел Российской Федерации, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.

В силу условий п. 3 ч. 2 ст. 151 УПК РФ, предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел Российской Федерации – по уголовным делам о преступлениях, в том числе предусмотренных статьей 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Частью 2 статьи 38 УПК РФ предусмотрено, что следователь уполномочен: принимать уголовное дело к своему производству или передавать его прокурору для направления по подследственности (п. 2); самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения и (или) санкции прокурора (п. 3); давать поручения органу дознания в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменных поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.

Частью 4 статьи 21 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных настоящим Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

В то же время, согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ, дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов.

Данное действие регламентировано главой 19 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации «Поводы и основание для возбуждения уголовного дела».

Положения аналогичного характера закреплены также в п. п. 12 – 16 Инструкции о порядке направления материалов налоговыми органами в органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления (Приложение № 3 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37).

Вместе с тем, на момент вынесения следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедовым Д.А. постановления о назначении налоговой проверки, уголовное дело в отношении руководителя ООО «Альянс-2» Сеселкина А.П., уже было возбуждено.

Выездные налоговые проверки, проводимые налоговыми органами с возможностью привлечения к участию в их проведении уполномоченных сотрудников органов внутренних дел, между тем, не тождественны документальным проверкам, упомянутым в ч. 1 ст. 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (тем более в рамках поводов и оснований для возбуждения уголовного дела), и порядок проведения выездных налоговых проверок регламентирован нормами ст. ст. 87, 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, абзац второй пункта 7 внутриведомственной инструкции, коей является Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение № 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37), ни в коей мере, не может, ни расширять, ни дополнять нормы, закрепленные в Уголовном процессуальном кодексе Российской Федерации, ни в Законе Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции», ни в Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ни в Налоговом кодексе Российской Федерации (для налоговых органов, данное обстоятельство, в свою очередь, является более актуальным, исходя из условий п. 2 ст. 4 НК РФ).

Со стороны сотрудников органов внутренних дел, в свою очередь, не может иметь место, инициирование, в самостоятельном порядке, вхождения (включения) в состав должностных лиц, проводящих выездную налоговую проверку (а обратного материалы дела Арбитражного суда Оренбургской области № А47-5955/2007 установить не позволяют), - как в силу условий п. 1 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, так и исходя из положений пунктов 2, 3, 8, 9, 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение № 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37).

Как отмечено выше, нормами пункта 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации (на что указано, как в оспариваемом налогоплательщиком решении, так и в отзыве налогового органа на апелляционную жалобу налогоплательщика), Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области, не воспользовалась.

Доказательств производства предварительного следствия следственной группой (ст. 163 УПК РФ), а также привлечения должностных лиц налогового органа в качестве экспертов либо специалистов (ст. ст. 57, 58 УПК РФ), материалы дела Арбитражного суда Оренбургской области № А47-5955/2007, также не содержат.

Согласно пункту 3 постановления следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедова Д.А. от 08.09.2006 (т. 4, л. д. 117, оборотная сторона), в целях проведения Межрайонной инспекцией, назначенной следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области, налоговой проверки, в распоряжение налогового органа предоставлялись в том числе, «документы финансово-хозяйственной деятельности ООО «Альянс-2» и ООО «Селигер», изъятые протоколами выемки от 28.03.2006 года, от 30.03.2006 года и от 31.03.2002 года упакованные в трех полиэтиленовых мешках».

В материалах дела Арбитражного суда Оренбургской области № А47-5955/2007, имеется копия лишь одного протокола выемки – от 28.03.2006 (т. 4, л. д. 119 – 123), иных протоколов выемки, упомянутых в п. 3 постановления следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедова Д.А. от 08.09.2006, материалы настоящего дела не содержат (в особенности, это касается выемки, произведенной 31.03.2002).

Тем не менее, опосредованное указание содержания изъятых у ООО «Альянс-2» документов (п. II протокола выемки от 28.03.2006, т. 4, л. д. 122), - которые были «…изъяты для приобщения к материалам уголовного дела и сложены в полиэтиленовый мешок белого цвета» (п. IV протокола выемки от 28.03.2006, т. 4, л. д. 123), - препятствует установлению того факта, какие именно, документы были предметом исследования налоговым органом в ходе проведенной выездной налоговой проверки, а указание в п. III протокола выемки от 28.03.2006 (т. 4, л. д. 123), на то, что «все обнаруженные документы аналитического учета, перечисленные в п. I протокола переданы на ответственное хранение главному бухгалтеру данных предприятий Кавак И.В.», противоречит содержанию п. I протокола выемки (т. 4, л. д. 119 – 122), и не соответствует определению документов аналитического учета, как исходя из норм Налогового кодекса Российской Федерации, так и исходя из условий п. 1.6 Инструкции МНС России от 10.04.2000 № 60, - а потому, не представляет возможным определить, какие именно документы аналитического учета были оставлены на ответственное хранение главному бухгалтеру ООО «Альянс-2» Кавак И.В.

В то же время, из содержания вводной части акта выездной налоговой проверки от 28.05.2007 № 14-19/76 дсп (п. 1.6, т. 4, л. д. 9, оборотная сторона), следует, что «Настоящая налоговая проверка проведена выборочным методом представленных документов: Первичные документы к расчетному счету за 2004, 2005, 2006 года; Приходные и расходные кассовые документы за 2004, 2005, 2006 года; Главная книга за 2004, 2005, 2006 года; Книги покупок и книги продаж за 2004, 2005 и 2006 года; Счета-фактуры за 2004, 2005 и 2006 года; Журналы-ордера за 2004, 2005 и 2006 года; Договора; Авансовые отчеты за 2004, 2005 и 2006 года».

Кем именно были представлены документы, явившиеся предметом исследования в ходе проведенных мероприятий налогового контроля – обществом с ограниченной ответственностью «Альянс-2», либо данные документы были получены Межрайонной инспекцией совместно с постановлением следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедова Д.А. от 08.09.2006, из содержания вводной части акта выездной налоговой проверки, установить не представляется возможным.

Тем не менее, мотивировочная часть акта выездной налоговой проверки, также как и оспариваемое ООО «Альянс-2» решение налогового органа, содержит ссылки на исследование в ходе проведенных контрольных мероприятий, материалов уголовного дела № 510/26, возбужденного 17.03.2006 заместителем прокурора г. Новотроицка в отношении директора ООО «Альянс-2» Сеселкина А.П. (т. 4, л. д. 12, 18, 22 (оборотная сторона), л. д. 34)), и в ряде случаев, также содержит ссылки на документы, представленные к проверке налогоплательщиком (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ).

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции Межрайонной инспекцией в материалы дела представлено требование № 14-17/612 о представлении документов, датированное 27.09.2006 (т. 4, л. д. 7), и полученное руководителем ООО «Альянс-2» Сеселкиным А.П. 28.09.2006 (т. 4, л. д. 7, оборотная сторона).

Данным требованием налогоплательщику предписывалось представить: 1) книги покупок за период с 01.07.2004 по  30.06.2006; 2) книги продаж за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 3) счета-фактуры за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 4) выписки банка за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 5) кассовые ордера за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 6) соглашения о взаимозачетах за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 7) акты приема-передачи векселей за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 8) договоры купли-продажи векселей за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 9) журналы-ордера за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 10) главные книги за 2004, 2005, 2006 гг.; 11) товарно-транспортные документы за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 12) акты выполненных работ за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 13) авансовые отчеты за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 14) регистры налогового учета за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 15) договоры; 16) приказ об учетной политике организации; 17) лицензии на лицензируемые виды деятельности; 18) протокол изъятия документов; 19) «и другие бухгалтерские документы, подтверждающие соблюдение налогового законодательства о налогах и сборах за период с 01.07.2004 по 30.06.2006».

Исходя из перечисленного в п. 1.6 вводной части акта выездной налоговой проверки перечня документов, исследованных налоговым органом в ходе проведения контрольных мероприятий, тождественным указанным в требовании о представлении документов, можно признать документы, соответствующие позициям 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 15 требования от 27.09.2006 № 14-17/612.

Тем не менее, из содержания представленного в материалы дела постановления следователя от 08.09.2006, также следует, что Межрайонной инспекции передавались счета-фактуры, изъятые у общества с ограниченной ответственностью «Альянс-2». По каким именно причинам, у ООО «Альянс-2» была изъята лишь часть счетов-фактур, а часть счетов-фактур была оставлена в распоряжении налогоплательщика (которые он в последующем представил в распоряжение налогового органа на основании выставленного требования о представлении документов), материалы дела установить не позволяют. Принцип проведенной выемки документов, таким образом, из имеющихся в материалах дела Арбитражного суда Оренбургской области № А47-5955/2007, не представляется возможным определить.  

Между тем, из содержания постановления о назначении налоговой проверки, вынесенного следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области  Деньмухамедовым Д.А., следует, что уголовное дело № 510/26 возбуждено в отношении директора ООО «Альянс-2» Сеселкина А.П., по факту неисполнения им обязанностей налогового агента, а поскольку «в ходе встречных проверок ряда предприятий и допросов свидетелей установлено, что часть денежных средств за произведенные ООО «Альянс-2» работы от заказчиков направлялась в «подставные фирмы»…» (т. 4, л. д. 116, оборотная сторона), - данное обстоятельство и послужило основанием для того, чтобы, назначая налоговую проверку ООО «Альянс-2», следователь СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедов Д.А., поставил уже перед неустановленными лицами, обозначенными, как «специалисты» (п. 2 постановления, т. 4, л. д. 117, оборотная сторона), вопрос о суммах налогов, не уплаченных ООО «Альянс-2» в бюджет за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 в связи с использованием «подставных фирм» (п. 2.5 постановления, т. 4, л. д. 117, оборотная сторона).

В нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, материалы уголовного дела № 510/26, которые были предметом исследования Межрайонной инспекцией при проведении выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью «Альянс-2» (и на которые налоговым органом сделана ссылка в оспариваемом налогоплательщиком решении), в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции