Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.07.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

в том числе, по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган:

- обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

- выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу части 1, 3 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в том числе:

- возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1);

- выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания (пункт «а»).

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции  антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Следовательно, оспариваемые решение от 19.09.2012 по делу № 106-15/16-12 и предписания от 19.09.2012 № 106-15/16-12 вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленной действующим законодательством компетенции.

По мнению заявителей апелляционных жалоб, антимонопольный орган вышел за пределы рассмотрения дела, расширив его предмет и дополнив его вопросами о выделении земельного участка МАУ и его целевом использовании, о наделении МАУ полномочиями органа местного самоуправления, о способе привлечения подрядчиков на устройство спортивных объектов на острове Татышев для МАУ, нарушив регламент.

Суд апелляционной инстанции с данным доводом не соглашается, поскольку он не основан на нормах законодательства. Приказом Федеральной антимонопольный службы от 25.12.2007 № 447 был утвержден административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, который действовал в период, когда антимонопольным органом велось производство по делу о нарушении законодательства о конкуренции.

Основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются, в том числе, поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, обнаружение ФАС России, его территориальным органом, в том числе в результате проводимых ими проверок, признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3.1 Приказа №447). При рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган  определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело;  устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела (пункт 3.21 Приказа №447). Указанный порядок предусматривает так же подготовку заключения, проведение правовой экспертизы.

При этом ни в одной из норм нет указания на то, что предмет проверки ограничивается только доводами полученного заявления, и не может включать в себя оценку иных обстоятельств, выясненных в ходе производства. Более того, пункт 3.29.5 Приказа № 447 указывает на единственную возможность антимонопольного органа не оценивать по существу выясненные им обстоятельства: в случае, когда рассмотрение заявления, материалов не входит в компетенцию антимонопольного органа, при наличии в них сведений и документов, на основании которых можно сделать вывод о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации, заявление, материалы и прилагаемые к ним документы направляются в правоохранительные органы. Во всех остальных случаях антимонопольный орган должен полно и всесторонне исследовать отношения, оценить обстоятельства, с которыми было связано заявление физического или юридического лица. Тот факт, что физическое или юридическое лицо не знает о каких-либо обстоятельствах, и не указывает их в заявлении, не может ограничивать деятельность антимонопольного органа. В настоящем случае заявления хозяйствующих субъектов  касались невозможности осуществления ими деятельности на конкретном земельном участке, в конкретное время – поэтому антимонопольный орган должен был изучить вопрос о том, что находится на данном участке и кто им распоряжается, а так же на каких законных основаниях это делается.

Довод апелляционной жалобы о том, что решение и предписание подписаны неуполномоченными лицами судом не принимается, так как из приказа об изменении состава Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 28.08.2012 № 604 следует, что решение и предписания вынесены теми лицами, которые включены в состав комиссии.

Указание в апелляционной жалобе на то, что приказ о возбуждении дела издан 10.04.2012, а резолюция начальника наложена только 11.04.2012, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о нарушении антимонопольным органом процедуры производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. В соответствии с пунктом 3.30 Приказа № 447, при получении положительного заключения ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку проекта приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанный проект приказа с приложением докладной записки, заключения и документов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства, направляется руководителю антимонопольного органа для принятия одного из решений, указанных в пункте 3.27 регламента. Пункт 3.27 предусматривает принятие решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения. При этом в пункте 3.32 указано, что руководитель антимонопольного органа принимает решение в течение пяти рабочих дней со дня получения документов, указанных в пункте 3.30 Регламента. Согласно пункту 3.34 Приказа №447, в случае принятия решения о возбуждении дела антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела (далее - приказ о возбуждении дела). Данная процедура антимонопольным органом соблюдена.

Ссылка заявителей апелляционных жалоб на то, что антимонопольный орган не исследовал товарный рынок в сфере оказания услуг населению по организации досуга путем предоставления спортивного инвентаря, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 №220, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент производства).

Суд апелляционной инстанции признает обоснованность доводов апелляционной жалобы о том, что в нарушение пункта 3.35.1 Приказа № 447, дело о нарушении антимонопольного законодательства не было прошито и пронумеровано – данное нарушение не отрицается ответчиком.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, нарушение административным органом при производстве по делу процессуальных требований, может являться основанием для признания незаконным и отмены ненормативного акта органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Судом апелляционной инстанции в ходе судебного заседания задавался вопрос представителю заявителя апелляционной жалобы о том, утрачены ли по причине того, что дело не прошито, какие либо документы, утратило ли лицо возможность их представить, были ли они представлены в суд первой инстанции и в конечном итоге, были ли они оценены и имеются ли в материалах дела. Заявители апелляционной жалобы  подтвердили, что в конечном итоге все документы были представлены ими в суд первой инстанции и находятся в материалах дела.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что несоблюдение требований пункта 3.35.1 Приказа № 447 со стороны антимонопольного органа не является существенным нарушением, поскольку, исходя из того что возможные последствия этого нарушения были устранены при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и судом оценивался весь пакет документов, то отсутствует признак того, что нарушение не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. То же самое касается отсутствия в материалах арбитражного дела протоколов за отдельные дни заседаний комиссии антимонопольного органа – отсутствуют указания на то, что в ходе этих заседаний были выяснены и зафиксированы какие-либо обстоятельства, либо достигнуты какие-либо соглашения, которые бы влияли на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения дела.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что пояснения руководителя Управления Мусиенко В.И. являются ненадлежащим доказательством, так как он в рамках настоящего дела он не опрашивался, опрашивался в рамках другого дела (то есть пояснения взяты ранее, чем было возбуждено настоящее дело о нарушении антимонопольного законодательства), судом не принимается, поскольку заявления предпринимателей, послужившие основанием для возбуждения дела, поступили в антимонопольный орган в марте-апреле 2012 года (том 3, л.д. 9, л.д.11, л.д. 30, л.д. 43), приказом №169 от 04.04.2012 назначено проведение внеплановой проверки (т. 6, л.д. 9). Пояснения Мусиенко В.И. отобраны 05.04.2012 (т. 4, л.д. 83). Приказ о возбуждении дела издан 10.04.2012 (т. 4, л.д. 1). Таким образом, антимонопольный орган действовал в пределах своей компетенции, осуществляя проверку сведений, содержащихся в заявлениях.

При этом указание пункта 3.21 Приказа № 447 на то, что при рассмотрении заявления и перед принятием решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, определяет достаточность материалов для возбуждения дела; не исключает исполнение комиссией обязанности принять решение по делу после исследования доказательств по делу, изучения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах (пункт 3.40) – то есть после сбора и всестороннего исследования всех доказательств; в том числе, по мнению суда апелляционной инстанции, и тех, необходимость собора которых была выяснена в ходе рассмотрения дела. Сбор доказательств в ходе рассмотрения дела не свидетельствует о ненадлежащей стадии подготовки и не означает незаконность возбуждения дела, поскольку признаки нарушения на дату его возбуждения были обнаружены.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в нарушение Приказа № 447 в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствовала докладная записка, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции. Антимонопольный орган указал, что докладная записка была составлена, однако не была вложена в материалы дела л нарушении антимонопольного законодательства, так как этого не требовалось.

В материалах дела №А33-18821/2012 имеется заключение, согласно которому начальник отдела контроля органов власти полагает необходимым решить вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (т. 10, л.д. 8).

Согласно пункту 3.29.1  Приказа № 447  наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение). В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

Внутриведомственная правовая экспертиза осуществляется: в ФАС России - Правовым управлением; в территориальном органе - отделом, ответственным за проведение внутриведомственной правовой экспертизы, определяемым руководителем территориального органа.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что на момент возбуждения дела отсутствовало так же заключение, предусмотренное пунктами 3.29 и 3.29.1 регламента, основанием для издания приказа о возбуждении дела послужило заключение начальника отдела контроля органов власти, в полномочия которой не входит проведение правовой экспертизы.

Антимонопольный