Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2013 по делу n А58-6876/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

в жалобе, в суде первой инстанции не оспорена.

В приложении № 2 Приложения № 1 к акту проверки на стр.4 приведен расчет, который содержит следующие данные:

- дата и номер счета-фактуры по каждой реализованной партии угля СС 0-50;

- дата отгрузки, номер инвойса в разрезе счетов-фактур;

- номер железнодорожной накладной;

- наименование покупателя - «Мечел Трейдинг АГ»;

- грузополучатели по каждой реализованной партии угля СС 0-50;

- дата и номер договора - Контракт №MECH-YAK/SS-09-01OT 15.12.2008г.;

- показатели качества влаги, золы в процентах по каждой поставляемой партии угля СС 0-50, реквизиты удостоверений качества по форме УПД-35А;

- цена, по которой продавались партии товаров за 1 тонну - 25 долларов США (см. графу 15), исходя из Контракта и счета-фактуры;

- Курс доллара на дату отгрузки (см. графу 19). Примененный налоговым органом курс доллара к рублю за 1 день соответствует примененному налогоплательщиком курсу доллара, переведенного в рубли, отраженного в счетах-фактурах;

- фактическая цена реализации, выраженная в рублях, исходя из показателей качества (золы и влаги), с учетом курса доллара по отгруженной партии товара на экспорт (см. графу 16). Фактическая цена реализации соответствует цене продажи, указанной в счетах-фактурах;

- объем реализованной партии угля в тоннах в разрезе счетов-фактур, инвойса (см. графу 18);

- сумма без НДС в национальной валюте (в рублях) по реализованной партии угля в разрезе счетов-фактур, инвойса (см. графу 19);

- рыночная цена на внутреннем рынке - 1077,49 рублей приведена для сравнения с ценой реализации на экспорт (см. графу 20);

- отклонение по цене в абсолютном значении в рублях (графа 21= графа 20 -графа 16);

- отклонение по цене в процентах (графа 22= графа 21/графа 20). Из расчета видно, что по 12 счетам-фактурам отклонения от уровня цен превысили 20% в сторону понижения цены реализации угля СС 0-50 на экспорт от цены угля СС 0-50, реализуемого на внутреннем рынке, и варьируются от 23,44%-31,81%, данный факт указан в акте и в решении. Так как цены отклоняются от уровня применяемых цен более чем на 20%, налоговый орган вправе применить рыночные цены по этим сделкам;

- проверкой налоговая база (без НДС) рассчитана как произведение рыночной цены на объем реализованной партии угля в тоннах по каждому счету-фактуре (графа 23= графа 20 х графу 18). Общая сумма рыночной цены по данным проверки составила 120 839 749,26 рублей;

- отклонение налоговой базы в абсолютном значении в виде разницы между установленной проверкой рыночной ценой и фактической ценой реализации угля СС 0-50 (графа 24= графа 23 - графа 19) составило 32 922 742,82 рубля (120 839 749,26 -87 917 006,44).

Аналогично приведены расчеты по реализации концентрата К(К-9) 0-30 за февраль 2009 года. На стр. 278-279 акта проверки с отсылкой на Приложение №1 к акту ВНП расчеты стр.8 указано, что при сопоставлении цены реализации концентрата угольного марки К(К-9) 0-30, реализуемого на внутренний и внешний рынки за 2009г. установлено отклонение в феврале 2009г.

Обществом реализован на внутреннем рынке концентрат К(К-9) 0-30 в количестве 11473,5 тонн, на экспорт реализовано 10 041 тонн. (Приложение №1 к акту ВНП расчеты стр.8).

За февраль 2009г. отклонение в сторону понижения цены реализации концентрата К(К-9) 0-30 на экспорт от цены концентрата К(К-9) 0-30, реализуемого на внутренний рынок составляет 24,26%-25,22%.

Из содержания расчета, приведенного в приложении № 5 Приложения № 1 к акту ВНП на стр.8 усматривается следующее:

В феврале 2009г. при расчете средневзвешенной (рыночной) цены при реализации концентрата К(К-9) 0-30 на внутреннем рынке ООО «Мечел-Кокс» использованы данные по 3 партиям отгрузки (счета-фактуры, товарные накладные) по договору №101/34077912 от 01.11.2007г., грузополучателем которого является ООО «Челябинский завод по производству коксохимической продукции» (ООО «Мечел-Кокс»). С учетом показателей качества (влаги, золы) по каждой поставляемой партии концентрата К(К-9) 0-30 в разрезе счетов-фактур и товарных накладных согласно сертификатам качества по форме УПД-35А отражена фактическая цена реализации, указан объем реализованной партии концентрата в тоннах. Использованные в расчете данные соответствуют данным первичных документов, представленных налогоплательщиком.

В процессе определения рыночной цены концентрата К(К-9) 0-30 уровень рыночных цен определялся сопоставлением идентичных товаров, реализуемых Обществом на внутреннем и внешнем рынках по средневзвешенной цене (см. стр.285 акта).

В приложении № 5 Приложения № 1 к акту ВНП на стр.8 приведен второй расчет (таблица ниже), который содержит следующие данные:

- дата и номер счета-фактуры по каждой реализованной партии концентрата К(К-9) 0-30;

- дата отгрузки, номер инвойса в разрезе счетов-фактур;

- номер железнодорожной накладной;

- наименование покупателя - «Мечел Трейдинг АГ»;

- грузополучатель - АОЗТ Харьковский коксовый завод (Украина);

- дата и номер договора - контракт №МЕСН-УАКЖ9-09-01от 15.12.2008г.;

- показатели качества влаги, золы в процентах по каждой поставляемой партии, реквизиты удостоверений качества по форме УПД-35А;

- цена, по которой продавались партии товаров за 1 тонну - 74 доллара США (см. графу 15), исходя из Контракта и счета-фактуры;

- Курс доллара на дату отгрузки (см. графу 17). Примененный налоговым органом курс доллара к рублю за 1 день соответствует примененному налогоплательщиком курсу доллара, переведенного в рубли, отраженного в счетах-фактурах;

- фактическая цена реализации, выраженная в рублях, исходя из показателей качества (золы и влаги), с учетом курса доллара по отгруженной партии товара на экспорт (см. графу 16). Фактическая цена реализации соответствует цене продажи, указанной в счетах-фактурах;

- объем реализованной партии угля в тоннах в разрезе счетов-фактур, инвойса (см. графу 18);

- сумма без НДС в национальной валюте (в рублях) по реализованной партии угля в разрезе счетов-фактур, инвойса (см. графу 19);

- рыночная цена на внутреннем рынке - 3526,24 рублей приведена для сравнения с ценой реализации на экспорт (см. графу 20);

- отклонение по цене в абсолютном значении в рублях (графа 21= графа 20 -графа 16);

- отклонение по цене в процентах (графа 22= графа 21/графа 20). Из расчета видно, что по 3 счетам-фактурам отклонения от уровня цен угля одной и той же марки превысили 20% в сторону понижения цены реализации на экспорт от цены, реализуемого на внутреннем рынке, и варьируются от 24,26 % до 25,22 %, данный факт указан в акте и в решении. Так как цены отклоняются от уровня применяемых цен более чем на 20%, налоговый орган вправе применить рыночные цены по этим сделкам;

- проверкой налоговая база (без НДС) рассчитана как произведение рыночной цены на объем реализованной партии угля в тоннах по каждому счету-фактуре (графа 23= графа 20 х графу 18). Общая сумма рыночной цены по данным проверки составила 35 406 975,84 рублей;

- отклонение налоговой базы в абсолютном значении в виде разницы между установленной проверкой рыночной ценой и фактической ценой реализации (графа 24= графа 23 - графа 19) составило 8 731 297,01 рублей (35 406 975,84 - 26 675 678,83)

Таким образом, фиксирование факта занижения выручки за 2009 год налоговым органом в Акте проверки и в решении от реализации угля марки СС 0-50 и К(К-9) 0-30 в общей сумме 41 654 040 рублей сложилась из разницы между установленной проверкой рыночной ценой и фактической ценой реализации (32 922 742,82 + 8 731 297,01).

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованным довод инспекции о том, что акт проверки соответствует предъявляемым требованиям, содержит отсылки на расчеты, которые, в свою очередь, раскрывают суть налогового правонарушения, подтверждают выводы налогового органа о наличии налогового правонарушения. В материалах дела имеются документы, подтверждающие обоснованность представленных расчетов.

Апелляционный суд также считает несостоятельными доводы общества, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 8 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Данная норма не запрещает учитывать цены по сделкам между взаимозависимыми лицами при определении рыночной цены при условии, если взаимозависимость не повлияла на результаты сделок.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения инспекции, в спорные периоды реализация угля марки СС-50 на внутреннем рынке осуществлялась только одному покупателю – ООО «ТД Мечел», на экспорт также только одному покупателю – «Мечел Трейдинг АГ»; реализация концентрата К-9 - на внутреннем рынке только ООО «Мечел-Кокс», на экспорт только «Мечел Трейдинг АГ».

Апелляционный суд соглашается с налоговым органом в том, что поскольку рыночные цены определены исходя из средневзвешенных цен по сделкам также с взаимозависимым лицом, отношения взаимозависимости нельзя считать повлиявшими на результаты сделок. То есть сам по себе факт установления не заниженной цены в сделках между взаимозависимыми лицами подтверждает, что эти отношения не повлияли на их результаты.

Влияние взаимозависимости на результаты сделок инспекцией не устанавливалось, поэтому данное обстоятельство не имеет значения для определения рыночных цен. При этом Общество в дополнении к апелляционной жалобе не приводит конкретных обстоятельств, свидетельствующих о влиянии взаимозависимости на результаты сделок на внутреннем рынке.

При этом ссылка Общества на нормы Налогового кодекса Российской Федерации, не действовавшие в проверяемый период, и которым законом не придана обратная сила, не состоятельна.

Налоговым органом в соответствии с положениями ст. 40 НК РФ установлены рыночные цены угля марки СС 0-50 и концентрата К (К-9) 0-30, о чём свидетельствует следующее.

В целях применения положений ст. 40 НК РФ в соответствии с п.6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Маркировка угля установлена с целью рационального промышленного использования угля. Угли подразделяются на марки и технологические группы. В основу такого подразделения положены параметры, характеризующие поведение углей в процессе термического воздействия на них.

В российской классификации имеются следующие марки угля: Б (бурые), Д (длиннопламенные), Г (газовые), Ж (жирные), К (коксовые), ОС (отощенно-спекающиеся), Т (тощие), А (антрациты). Кроме указанных марок, в некоторых бассейнах выделяются промежуточные марки: ГЖ (газовые жирные), КЖ (коксовые жирные) К2 (коксовые вторые), СС (слабоспекающиеся).

Угли подразделяются на технологические группы по спекающей способности; для указания технологической группы к буквенному обозначению марки прибавляется цифра, указывающее низшее значение толщины пластического слоя в данных углях, например Г6, Г17, КЖ14 и т.п.

Также в зависимости от степени обогащения угли делятся на концентраты, промпродукты и шламы.

Для обозначения сортов углей, предназначенных для использования в теплоэнергетике используют следующую схему: Сорт=марка + размер кусков.

Уголь марки СС 0-50 и концентрат К(К-9) 0-30 являются продуктами добычи угля  на разрезе Нерюнгринский в соответствии с Техническим проектом строительства разреза «Нерюнгринский», утвержденного распоряжением Совета Министров СССР от 19.01.1978 г. №95-Р, и обогащения на обогатительной фабрике «Нерюнгринская». (прилагается)

Неокисленные угли пласта являются коксующимися по ГОСТу 10101-73 для углей Южной Якутии они были отнесены к марке К группы К9, угли полностью окисленные – к марке СС, угли переходной зоны с у=6?9 мм – к марке К группы К6.

В практике для разделения углей пласта «Мощный» по марочному составу и в настоящее время продолжают пользоваться ГОСТ 10101-79 «Угли Южно-Якутского бассейна», на основании которого выделяются группы К9, К6 и 3СС. Угли группы К9 используются после обогащения для целей коксования, а группы К6 и 3СС – на энергетические нужды.  (стр. 212-214 Тех.проекта) (прилагается)

Согласно Техническим условиям угля каменного марки СС-слабоспекающийся, класс 0-50, филиала ОАО ХК «Якутуголь» Обогатительной фабрики «Нерюнгринская» утвержденный генеральным директором ОАО ХК «Якутуголь» В.Н.Дроновым 20.10.2008г. (том 8 л.д. 91-154) уголь каменный марки СС-слабоспекающийся, класс 0-50, филиала ОАО ХК «Якутуголь» Обогатительной фабрики «Нерюнгринская»должен соответствовать требованиям технических условий и ГОСТ Р 51591. По генетическим и технологическим параметрам рядовой уголь относится к марке СС (слабоспекающийся), группе 3СС. Код 16 0 20 00.Классификация по размеру кусков определяется по ГОСТ 19242. Размер кусков 0-50 мм, наименование класса – ОМСШ (Орех, Мелкий, Семечко и Штыб).

Согласно Технических условий концентрата угольного марки К(К-9), класс 0-30, филиала ОАО ХК «Якутуголь» Обогатительной фабрики «Нерюнгринская» (для экспорта и на внутренний рынок) утвержденных генеральным директором ОАО ХК «Якутуголь» В.Н.Дроновым 20.10.2008г. (том 8 л.д. 91-154) (далее по тексту – Техническое условие) концентрат угольный марки К(К-9), класс 0-30, филиала ОАО ХК «Якутуголь» Обогатительной фабрики «Нерюнгринская» должен соответствовать требованиям настоящих технических условий и ГОСТ Р 51591. По генетическим и технологическим параметрам рядовой уголь относится к марке К (коксовый), группе 3К. Код 16 1 18 09-7. Классификация по размеру кусков определяется по ГОСТ 19242. Размер кусков угля 0-30 мм, наименование класса – МСШ (Мелкий, Семечко и Штыб).

На основании указанных обстоятельств, а также с учётом ответов организаций, (том 9 л.д. 51-189) осуществляющих добычу и реализацию угольной продукции, добычей, переработкой и реализацией угля марки СС 0-50 и концентрата К(К-9) 0-30 занимается только ОАО ХК «Якутуголь».

Что касается иных марок и сортов угля, то таковые не могут быть признаны идентичным товаром, поскольку имеют другие физические характеристики (влажность, зольность, серность, размер кусков), иное качество и производятся другими организациями.

Согласно п. 11 статьи 40  НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Источниками