Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2013 по делу n А19-18710/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

терпящий отлагательства, протокол не содержит.

Следовательно, не извещение нотариусом заинтересованных лиц для присутствия при допросе, лишает рассматриваемый протокол доказательственной силы, поскольку он составлен в нарушение ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Аналогичная позиция подтверждается в частности Постановлением ФАС ВСО от 12.12.2011 по делу № А19-16786/2010, Определением ВАС РФ от 15.02.2012 № ВАС-1299/12.

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 102 Основ нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. Выездная налоговая проверка в отношении ООО «ВостСибТранс» начата на основании принятого инспекцией 29.06.2011 решения № 14-33/20 о проведении выездной налоговой проверки, которое получено лично генеральным директором Общества Петровым М.А. 29.06.2011 года (оспариваемое решение инспекции датировано 03.07.2012).

Таким образом, протокол допроса от 06.06.2012, является полученным с нарушением ч. 2 ст. 102 Основ и не обеспечивает доказательств по делу.

В соответствии с п. 45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ (утв. Приказом Минюста России от 15.03.2000 № 91), о допросе свидетеля в порядке обеспечения доказательств нотариус составляет протокол, в котором указываются: дата и место допроса; фамилия, инициалы нотариуса, производившего допрос, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; сведения о свидетеле в соответствии с п. 2 Методических рекомендаций; сведения о лицах, участвующих в допросе; предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; содержание показаний свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них).

Протокол подписывается свидетелем, участвующими в допросе лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса.

В удостоверяемом протоколе хотя бы один раз указываются:

- в отношении физических лиц - фамилия, имя и отчество полностью, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания (при совершении нотариальных действий от имени иностранных граждан также указывается их гражданство);

- в отношении юридических лиц - полное наименование, индивидуальный номер налогоплательщика, юридический адрес, дата и место государственной регистрации, номер регистрационного свидетельства, адрес фактического места нахождения.

Указанные сведения представляются нотариусу лицами, обратившимися за совершением нотариального действия.

Анализ представленного протокола от 06.06.2012 свидетельствует о его составлении с нарушением изложенного порядка, и не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу в силу следующего:

- протокол не содержит ссылки на дату и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса;

- отсутствуют сведения о лицах, участвующих в допросе;

- содержание показаний свидетеля не содержит перечня заданных ему вопросов.

В свою очередь, представленный в материалы дела протокол допроса свидетеля Ефимова О.В. от 24.10.2011 № 14-41/53 является надлежащим доказательством по делу, отвечает признакам относимости и допустимости. Свидетель предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний. Показания свидетеля подтверждаются иными доказательствами, представленными в дело (экспертное заключение, показания свидетелей по делу, а именно сотрудников проверяемого налогоплательщика, которые отрицают факт знакомства с Ефимовым как с руководителем организации, а также установленной информацией о не нахождении организации по заявленному адресу).

Кроме того, заявителем не пояснено, каким образом он получил данный документ, на каком законном основании и почему не представлен на проверку, а также при обжаловании решения в вышестоящем налоговом органе.

Апелляционным судом учитывается, что в ходе судебного разбирательства в судах двух инстанций налогоплательщиком не заявлялось ходатайства о вызове указанного лица в качестве свидетеля, а использовалось более сложная схема представления доказательственной базы - неоднократно ходатайствовал перед судом первой инстанции о вызове в качестве свидетелей иных лиц (Подопригора В.П.), которые, по мнению налогоплательщика, действовали от имени Ефимова О.В.

При этом Подопригора В.П. имеет долгосрочные отношения с самим заявителем с получением от общества дохода, что подтверждается вышеперечисленными документами. Согласно показаниям свидетеля Подопригора В.П., транспортно-экспедиционные услуги оказывались ООО «Алл-ТранспортСервис» налогоплательщику.

Вместе с тем, на требование налогового органа от 25.08.11 представлены документы, касающиеся деятельности ООО «ВостСибТранс», в том числе договоры транспортной экспедиции от 14.06.2010 №А218-10, от 03.04.2010 №03/04/10-к, согласно которым услуги связанные с перевозкой оказывались налогоплательщиком его контрагенту - ООО «Алл-ТранспортСервис», т.е. показания свидетеля носят противоречивый характер и документально не подтверждены.

Показания свидетеля Венедиктова А.С., являющимся сотрудником ООО «Альфа-Транс», противоречивы и сами по себе не доказывают реальность хозяйственных отношений между обществом и ООО «Алл-ТранспортСервис». Указанное лицо не имеет отношения к рассматриваемым отношениям между обществом и данным контрагентом и не подтвердило документально свои пояснения.

При этом налоговым органом не оспариваются взаимоотношения между ООО «Альфа Транс» и Обществом, при проведении встречной проверки ООО «Альфа Транс» представило договор услуг маневровых работ от 01.01.2010. По имеющейся у налогового органа информации груз, отправителем которого в рамках договора транспортной экспедиции является ООО «Алл-ТранспортСервис», отправлялся вагонами с номерами 67698076, 63514350, 60752649, 43224526, 44199479, 67836684, 54524939, 53585121, 56710429, 52816717, 53757241, 53497293, 52998952, 43524974, 44353621, 44120046, 61220687, 63764427, 52892833, 42796680, 44229011, 53556023, 53416921, 54348529.

Налоговый орган в рамках проведения налогового контроля было направлено в адрес ООО «Альфа Транс» требование от 02.11.2011 № 15-07/11941 о предоставлении информации об организации осуществившей погрузочно-разгрузочные работы в вагоны с указанными номерами. На данное требование ООО «Альфа Транс», пояснило, что с марта 2010 Обществу оказывались услуги по погрузке-разгрузке вагонов и предоставлялись места под погрузочно-разгрузочные работы. При этом также сообщило о невозможности подтвердить, что погрузочно-разгрузочные работы по вагонам с номерами указанные в требовании от 02.11.2011 № 15-07/11941 осуществлялись на территории ООО «Альфа Транс».

Свидетель не смог пояснить, какой груз перевозился. Также не получен ответ на вопрос кем были подписаны документы, оформленные для отправки груза, со стороны ООО «Алл-ТранспортСервис». Дополнительно пояснил, что принимал груз (доски различного размера), поступивший от ООО «Продимэкс» для упаковки груза ООО «ВостСибТранс». При этом данное лицо документально не подтвердило свою причастность к взаимоотношениям общества с контрагентом и осведомленность по данным обстоятельствам, в том числе с учетом их давности. Указанное также свидетельствует о голословности и предположительности данных показаний.

В свою очередь Федосеев Р.В., заявленный как учредитель и руководитель ООО «Продимэкс», отрицает факт взаимоотношений с ООО «ВостСибТранс».

Таким образом, показания свидетелей Подопригора В.П. и Венедиктова А.С. недостоверны, противоречивы и не подтверждают реальность хозяйственных операций, отраженных в документах, представленных налогоплательщиком в подтверждение права на применения налогового вычета по НДС и в соответствии со ст.ст. 67,68 АПК РФ не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по настоящему делу.

С учетом установленных выше обстоятельств, у суда первой инстанции обоснованно сложилось критическое отношение к сведениям, полученным в ходе судебного разбирательства от лиц, допрошенных по ходатайству общества в качестве свидетелей, поскольку данные свидетели являются заинтересованными лицами и их показания, сами по себе, в отсутствие иных достоверных доказательств, не подтверждают факт реальных взаимоотношений с данными контрагентами.

По аналогичным основаниям суд первой инстанции правомерно не принял во внимание представленные заявителем в суд (не были представлены на проверку и в УФНС), документы (в том числе письма и доверенности (стр.20 т.8, стр.12-13 т.10) подписанные от имени Ефимова О.В., достоверность которых опровергается материалами дела.

В ходе исследования документов также установлено, по договору транспортной экспедиции от 03.04.2010, от 14.06.2010 ООО «ВостСибТранс» является «Экспедитором» (л.д.187 т.7), оказывает услуги, связанные с перевозкой груза, то есть получает доход.

По требованию о представлении документов (информации) от 25.07.2011 № 14- 36/10775/52 по ООО            «Алл-ТранспортСервис» проверяемым налогоплательщиком представлены документы только в рамках исполнения по оказанным транспортно- экспедиционным услугам для ООО «Алл-ТранспортСервис», где ООО «ВостСибТранс» выступает «Экспедитором». Так же, не представлены документы по оказанным услугам для ООО «ВостСибТранс», учитываемых проверяемым налогоплательщиком в качестве расходов (кроме счетов-фактур), подтверждающие заявленные расходы по контрагенту ООО «Алл-ТранспортСервис».

Кроме того, налоговая декларация ООО «Алл-ТранспортСервис» по налогу на прибыль  за 2010 год,  представленная 08.02.2011 по ТКС, налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2010, представленная 20.01.2011 по ТКС, подписаны электронно- цифровой подписью Петрова М.А. (л.д.62,67,79 т.4), который является руководителем ООО «ВостСибТранс», что указывает о наличии взаимозависимости ООО «Алл-ТранспортСервис» и ООО «ВостСибТранс».

В подтверждении указанного также свидетельствует представление (по требованию, выставленному проверяемому налогоплательщику от 25.07.2011 № 14-36/10775/52) карточки счета 62 ООО «Алл-ТранспортСервис» (контрагенты: Резервуар; Договоры: Основной договор за 01.01.2008-31.12.2010), то есть документы бухгалтерского учета не самого налогоплательщика, а бухгалтерские документы его контрагента.

Следует также отметить, что заявителем в материалы дела представлены копии документов, в том числе заверенные представителем заявителя (Булыгин П.М.): письмо, датированное 22.02.2012 (номер исх. отсутствует) от имени генерального директора ООО «Алл-ТранспортСервис» Ефимова О.В. о подтверждении факта финансово- хозяйственных отношений с ООО «ВостСибТранс» с указанием в приложениях на копии документов (без указания отчетного, налогового периодов, даты составления документов, сумм): налоговых деклараций ООО «Алл-ТранспортСервис» по НДС и налогу на прибыль; книги продаж, платежных поручений об уплате налогов. При этом сам запрос общества не представлен.

Вместе с тем, заявителем в ходе судебного разбирательства не указано, каким образом (порядок получения) получены данные копии документов, куда направлялись (либо кем получены) запросы, во исполнение которых  представлены копии документов (ответов, регистрационной, бухгалтерской и налоговой отчетности контрагента общества).

Указанные копии документов не заверены надлежащим образом и уполномоченными лицами. Оригиналы документов не представлены. Заявителем, в нарушение ст.65,71,75 АПК РФ не подтверждена процедура, источник получения копий документов, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что они не могут подтверждать тот или иной довод налогоплательщика и быть достоверным и относимым доказательством по делу.

Более того, к документам (их копиям), исходящих от лиц, которые в принципе отрицают свою причастность к деятельности рассматриваемых контрагентов, следует относиться критично, поскольку они носят противоречивый характер и опровергаются иными материалами по делу.

Как следует из материалов дела, представленные налоговые декларации, книги продаж и иная налоговая и бухгалтерская документация (в копиях) представлены наряду с извещениями «о вводе сведений, указанных в налоговой декларации (расчете) заверенных ЭЦП (л.д.52, 62,67,73 79,86 т.4) исходящих от ООО «ВостСибТранс», либо подписанных руководителем ООО «ВостСибТранс», а не от самих организаций контрагентов ООО «ВостСибТранс». При этом заявителем не доказаны законные (легитимные) основания указанных действий, требующих специальных полномочий.

Предпринимательская деятельность, деловой оборот, как и нормы налогового и бухгалтерского законодательства основаны, в том числе, на принципах самостоятельности (индивидуальности) и независимости, а также персональной ответственности.

В данном случае, заявителем не приведено законных оснований и доказательств действия в чужом интересе и представления контрагентов в гос. органах.

Представленные в суд копии документов: решения №1 учредителя ООО «Продимэкс» от 04.09.2008, приказа №1 «о возложении обязанностей» от 16.09.2008, выписки из ЕГРЮЛ датированной 30.10.2008 №21-22.1/37282, устава ООО  «Продимэкс»; свидетельства о  гос. регистрации, постановке на налоговый учет ООО «Продимэкс»; уведомления Иркутскстата (датированного 22.09.2008) - не заверены уполномоченным лицом. Невозможно установить, когда они получены и при каких обстоятельствах. В связи с чем, данные копии документов не подтверждают позицию налогоплательщика, поскольку не являются достоверными и относимыми доказательствами по делу.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Поскольку материалами дела подтверждено, что лица, значащиеся руководителями ООО «Продимэкс», ООО «Алл-ТранспортСервис» не имеют отношения к их деятельности, в период предполагаемых взаимоотношений с заявителем контрагенты не находились по своему юридическому адресу и не располагали трудовыми и материальными ресурсами, необходимыми для осуществления хозяйственной деятельности, инспекция обоснованно пришла к выводу, что видимость заключения с ними договоров создавалась с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

При этом представленные заявителем первичные документы вышеуказанных контрагентов не соответствуют требованиям к составлению первичных документов и не могут