Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу n А75-8586/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

основании решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 18.04.2008 № 11-19/9, которым установлен факт незаконного применения ЕНВД в отношении объектов торговли: Торговый центр, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул.Ленина, 36; Магазин «Юбилейный» (№ 15), расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44; Магазин «Гастроном», расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск,  ул.Гагарина, 283.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным привлечение общества к ответственности в повышенном размере.

В соответствии со статьей 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 1). Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 настоящего Кодекса (пункт 2)

Пунктом 4 статьи 114 Кодекса определено, что при наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112, размер штрафа увеличивается на 100 процентов.

В пункте 2 статьи 112 НК РФ указано обстоятельство, отягчающее ответственность – совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

Как полагает апелляционный суд, в данном случае имеет место совершение повторного правонарушения, так как решением налогового органа от 18.04.2008 № 11-19/9 уже был признан факт незаконного применения ЕНВД в отношении объектов торговли, обложение налогом деятельности которых должно производиться по общеустановленной системе налогообложения.

Налогоплательщик считает, что в данном случае имеет место не повторное, а длящееся правонарушение.

Между тем, как видно из материалов дела, общество, зная о том, что им неверно применяется ЕНВД в отношении конкретных объектов, в течение 2008 года (в том числе после 18.04.2008) применяло ЕНВД.

То есть, с момента вступления решения налогового органа общество допускает повторное правонарушение, в связи с чем привлечение его к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 4 статьи 114 НК РФ является законным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что общество, проявляя добросовестность, могло в проверяемый период прекратить нарушение и уточнить свои налоговые обязательства исходя из факта незаконного применения ЕНВД, однако не сделало этого.

Как уже было указано, Общество ссылается на пункт 2 статьи 109 и подпункт 3 пункт 1 статьи 111 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 109 НК РФ в качестве обстоятельства, исключающего привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения указано на отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения.

Как полагает апелляционный суд, вина общества в совершении налогового правонарушения является установленной, как налогоплательщик при должном следовании предписаниям нормативных актов области налогов и сборов, должен был применить общий режим налогообложения в отношении деятельности по организации розничной торговли.

В соответствии с подпунктом 3 пункт 1 статьи 111 НК РФ  обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика, признается выполнение письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах. Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

Ранее (на странице 30 настоящего постановления) уже был сделан вывод о том, что письменные разъяснения Инспекции основаны на неполной информации.

Таким образом, доводы о неверном применении  Инспекцией пункта 4 статьи 114, пункта 2 статьи 109, пункта 3 статьи 11, а также статей 108, 113, 122 НК РФ следует отклонить.

В рамках пункта 10 апелляционной жалобы относительно НДС (страница 22), Общество указало, что на момент рассмотрения дела суду первой инстанции были предъявлены платежные поручения на уплату налога, в том числе № 527 от 12.07.2010 на сумму 5 859 165 руб. и № 528 от 12.07.2010 на сумму 8 071 125 руб.

Также Общество пояснило, что названные суммы были уплачены в связи с исполнением требования Инспекции об уплате налога № 1782 от 30.06.2010.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание факты уплаты упомянутых сумм НДС, так как такие действия были совершены после вынесения Инспекцией спорного решения, в связи с чем уплата налога не может повлиять на его законность (незаконность), а также на общую сумму задолженности, которая была на момент вынесения спорного ненормативного правового акта.

Ханты-Мансийское ГорПО в рамках доводов о НДС в пункте 11 оспаривает выводы суда относительно уклонения Общества от участия в составлении сверки расчетов, которая была назначения судом.

Апелляционный суд полагает, что обстоятельства участия либо неучастия Общества в составлении акта сверки расчетов по НДС не могут свидетельствовать о незаконности спорных решения налоговых органов.

Таким образом, данный довод не имеет никакого правового значения для разрешения рассматриваемого спора, следовательно, не подлежит оценке.

Учитывая изложенные выводы в части эпизода – налог на добавленную стоимость, апелляционная жалоба Ханты-Мансийского ГорПО в этой части подлежит удовлетворению в части невключения в налогооблагаемую базу выручки от реализации по договору меры здания «Кулинария» стоимостью 7 185 000 руб., что повлекло доначисление НДС за 3 квартал 2008 года в сумме 1 293 300 руб.

В остальной части апелляционную жалобу налогоплательщика относительно НДС следует оставить без удовлетворения.

Переплата по НДС в сумме 4 610 452 руб. 92 коп.

Судом первой инстанции были признаны недействительными оспариваемые решения в части требования уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 610 452 руб. 92 коп., соответствующих пени и налоговых санкций, в связи с наличием переплаты по налогу на добавленную стоимость в указанной сумме по состоянию на 01.04.2010, в соответствии с подписанным обеими сторонами актом сверки от 12.05.2010, что зафиксировано в решении Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.10.2010 по делу № А75-8363/2010, которая до вынесения обжалуемого решения не была возвращена Ханты – Мансийскому   ГорПО.

В апелляционной жалобе УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре выражена позиция о незаконном удовлетворении судом первой инстанции требований налогоплательщика в части предложения спорными решениями налоговых органов уплатить дополнительно начисленный НДС в размере 4 610 452 руб. 92 коп., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Управление полагает, что суд первой инстанции неправомерно приобщил к материалам дела документы, не имеющие отношения, а именно:

- акт совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам по состоянию расчетов на 01.04.2010, подписанный сторонами 12.05.2010 (л. 1-13 т. 4);

- решение арбитражного суда от 21.10.2010 по делу № А75-8363/2010.

так как означенные документы не относятся к рассматриваемому делу. Переплата по НДС в сумме 4 610 452 руб. 92 коп., указанная в акте сверки образовалась из-за представления Ханты-Мансийским ГорПО неоднократного количества уточненных налоговых деклараций по НДС за 2006, 2007, 2008 годы после вручения акта выездной налоговой проверки и решения о привлечения к налоговой ответственности.

Межрайонная ИФНС России № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре также считает ошибочными выводы суда первой инстанции о незаконности предложения к уплате НДС в размере 4 610 452 руб. 92 коп., а также сумм соответствующих пени и штрафа.

По мнению инспекции, оспариваемое решение № 10-01-19/6 ДСП от 02.04.2010 не содержало требований об уплате налогов. Согласно пункту 3.1 оспариваемого решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам. Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что согласно странице 7 акта сверки № 5575 по состоянию расчетов на 01.04.2010, подписанного представителем общества 12.05.2010, по данным инспекции переплата по НДС составляет 0 руб., акт составлен с разногласиями. Налогоплательщиком не представлены доказательства наличия переплаты по НДС на 01.04.2010 в размере 4 610 452 руб. 92 коп.

Налогоплательщик представил отзыв, в котором указал на наличие у него переплаты как на начало проверяемого периода, в течение всего проверяемого периода, на конец проверяемого периода, так и на дату принятия оспариваемого решения. Считает, что установленные решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа Югры по делу А75-8363/2010 обстоятельства не подлежат доказыванию.

Суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены решения суда первой инстанции в части выводов о наличии у налогоплательщика переплаты по НДС в сумме 4 610 452 руб. 92 коп.

В соответствии со статьей 11 НК РФ недоимка - сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Таким образом, недоимка предполагает наличие задолженности перед бюджетом. Именно наличие задолженности является основанием для дополнительного начисления налога.

Кроме того, наличие задолженности является основанием для привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и начисления пени в соответствии со статьей 7 Кодекса.

Как следует из материалов дела, налоговый орган своим решением по выездной налоговой проверке установил наличие у потребительского общества недоимки в размере 25 176 606 руб. Данное решение принято 02.04.2010.

Отсутствие недоимки налогоплательщик объясняет ссылкой на решение суда по делу № А75-8363/2010, а также актом совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и  штрафам № 5574.

Суд апелляционной инстанции с позицией налогоплательщика, а также с позицией суда первой инстанции согласиться не может.

Ссылка суда первой инстанции на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.10.2010 № А75-8363/2010 является несостоятельной.

Во-первых, предметом рассмотрения по делу № А75-8363/2010 было требование налогового органа об уплату недоимки по НДС за 1 квартал 2010 года, то есть за период, следующий за рассматриваемым периодом проверки.

Во-вторых, арбитражный суд в решении по делу № А75-8363/2010 указал, что «сторонами 12.05.2010 года подписан акт совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам № 5574 по состоянию расчетов на 01.04.2010, согласно которому переплата на 01.04.2010 по налогу на добавленную стоимость по данным Общества составляет 4 610 452 рубля 92 копейки. Акт сверки составлен без разногласий».

Между тем, указанный вывод суда о том, что акт сверки № 5574 подписан без разногласий не соответствует действительности.

В материалах настоящего арбитражного дела имеется рассматриваемый акт № 5574 совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам (л. 1-13 т.4).

На странице 7 акта Общество и Инспекция указали баланс расчетов перед бюджетом по налогу на добавленную стоимость.

При этом, налоговый орган в строке «Переплата» указал «0.00 рублей», то есть отобразил отсутствие переплаты по налогу.

В свою очередь, налогоплательщик в строке «Переплата» указал «4 610 452, 32 рублей», то есть отобразил наличие переплаты.

Ниже, в строке «согласовано» имеется отметка должностного лица налогового органа «с разногласиями».

Акт со стороны налогового органа подписан 04.05.2010, со стороны налогоплательщика – 12.05.2010.

Таким образом, налоговый орган составил акт, в котором указал на отсутствие у Общества переплаты по налогу, подписал данный акт, а затем предоставил его налогоплательщику для согласования. Ханты-Мансийское ГорПО, получив рассматриваемый акт сверки, указало на наличие переплаты и подписало его 12.05.2010. После получения Инспекцией акта от налогоплательщика, должностным лицом была поставлена отметка «с разногласиями».

Данная отметка означает несогласие налогового органа с позицией налогоплательщика о наличии у последнего переплаты по НДС. Именно данную позицию в апелляционной жалобе отстаивает Межрайонная ИФНС России № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре.

Таким образом, апелляционный суд по результатам исследования материалов рассматриваемого дела установил, что Инспекция в акте сверки расчетов № 5574 не признала наличие у налогоплательщика переплаты.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что вывод арбитражного суда по делу № А75-8363/2010 о подписании акта сверки без разногласий, не соответствует действительности и противоречит материалам настоящего дела.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не принимает в качестве доказательства, подтверждающего наличие у налогоплательщика переплаты по НДС  в сумме 4 610 452 руб., решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-8363/2010.

Иными доказательствами налогоплательщик не подтвердил наличие у него переплаты по налогу на добавленную стоимость. В том числе не указал, какое конкретно доказательство (например, акт сверки, платежное поручение либо иной документ) подтверждают переплату в сумме 4 610 452 руб.

Таким образом, суд первой инстанции нарушил положения статьи 71 АПК РФ в части оценки доказательств по делу, что привело к принятию неверного решения.

В указанной части (незаконность предложения к уплате по НДС в размере 4 610 452 руб., соответствующих санкций и пени) обжалуемый судебный акт подлежит отмене. Требования налогоплательщика в этой части – оставлению без удовлетворения.

Налог на имущество.

Судом первой инстанции было признано недействительным требование налоговых органов, выраженное в спорных решениях, об уплате налога на имущество организаций в размере 1 068 437 руб. и соответствующих налоговых санкций.

В этой части суд первой инстанции указал, что доначисления налога на данную сумму были произведены правомерно. Однако, поскольку налогоплательщик до вынесения решения уплатил сумму выявленной недоимки, то