Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу n А75-8586/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

в апелляционной жалобе (пункт 5 относительно доводов по налогу на добавленную стоимость, страница 20) Ханты-Мансийское ГорПо опровергает выводы суда первой инстанции в части не подтверждения права на вычет из-за представления нечитаемых счетов-фактур.

Налогоплательщик считает, что низкое качество документов объясняется фактом изъятия оригиналов органами внутренних дел, в связи с чем копии снимались с копий, поспешно изготовленных при изъятии документов. В любом случае, у налогового органа и суда есть возможность получить требуемые документы у органа внутренних дел.

Указанные доводы не могут быть приняты во внимание апелляционной коллегией.

Как уже ранее было указано, обязанность подтверждать право на вычет по НДС лежит на налогоплательщике. Кроме того, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ, поскольку общество ссылается на наличие у него права на вычет сумм НДС, то именно оно должно представить соответствующие доказательства.

Ссылка на возможность суда первой инстанции самостоятельно получить необходимые документы является несостоятельной в том числе и по тому основанию, что суд осуществляет не сбор доказательств для стороны, а содействует их получению, о чем указано в статье 133 АПК РФ. В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ суд по ходатайству участвующего в деле лица, в  случае, если оно само не может представить необходимые доказательства, истребует доказательство.

В рассматриваемом случае налогоплательщик не указывал на невозможность самостоятельного получения от органов внутренних дел копий спорных документов и не заявлял перед судом первой инстанции ходатайства об истребовании документов.

Доводы о том, что Общество сможет запросить необходимые документы только после получения из судебного дела копий нечитаемых документов является необоснованным нормами права, а также фактическими обстоятельствами. Для запроса документов не требуется получения таких документов из арбитражного дела. Кроме того, как следует из апелляционной жалобы, при изъятии органом внутренних дел Обществом были изготовлены копии первичных документов. В последующем с данных копий были сделаны еще одни копии, которые и были представлены в суд первой инстанции. Иными словами у налогоплательщика имеется второй комплект копий документов.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции относительно того, что плохо читаемые копии счетов-фактур являются  ненадлежащими доказательствами, которые не подтверждают право на вычет сумм НДС.

Начисление пени по НДС.

Общество в пункте 9 апелляционной жалобы на странице 21 оспаривает правомерность доначисленных пени по НДС в сумме 5 837 008 руб. 99 коп. считает, что пени начислены с нарушением статьи 75 НК РФ. По мнению подателя жалобы, его довод подтверждается следующими обстоятельствами: неверно определена сумма недоимки; не произведен зачет переплаты ЕНВД; в расчет включены недоимка и пени прошлых периодов другого юридического лица; не учтены излишне взысканные в 2008 году суммы налога в размере 6 781 288 руб. 04 коп.; пени начислены за период, когда были приостановлены операции по счетам, наложены аресты на денежные средства.

Апелляционный суд указанные доводы не принимает в качестве обоснованных.

Расчет суммы пени представлен в материалы дела (л. 72-83 т.2). Из данного расчета следует, что налоговым органом были учтены: входящее сальдо расчетов, дополнительно начисленные суммы налога по выездной налоговой проверке, а также  начисленные и уплаченные налогоплательщиком суммы налога.

Общество контррасчет не представило. Конкретно не указало, в каких графах расчета сумм пени, произведенного налоговым органом, допущены ошибки (несоответствия фактической обязанности по уплате налога), в чем они заключаются; какие суммы, участвующие в расчете пени не должны быть приняты во внимание при исчислении пени за несвоевременную уплату налога.

В апелляционной жалобе содержатся лишь общие указания, которые, по убеждению налогоплательщика, не были приняты во внимание при начислении пени.

Данные общие указания апелляционным судом не могут быть приняты во внимание, поскольку из них невозможно установить,  в какой части расчет налогового органа является неверным.

Кроме того, в части довода о неверном определении Инспекцией суммы недоимки, Общество не назвало сумму задолженности, которая, по его мнению, должна участвовать при исчислении пени.

В части довода о необходимости зачета переплаты по ЕНВД  в счет уплаты НДС выводы суда апелляционной инстанции обоснованы на странице 31-33 настоящего постановления, в связи с чем позиция Общества признается несостоятельной.

В части довода о расчете недоимки и пени прошлых периодов другого юридического лица – обоснованность данного утверждения апелляционным судом не может быть проверена, поскольку доказательства, на которые ссылается потребительское общество, не содержат сведений об обстоятельствах, свидетельствующих о факте расчета пени другого юридического лица.

В том числе, решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры № А75-8242/2009 от 23.09.2009 и № А75-10397/2009, на которые ссылается Общество, не описывают фактов начисления пени на недоимку иного юридического лица. В рамках дела № А75-8242/2009 суд указал следующее: «Суд отклоняет доводы ответчика… о том, что у ООО «Хлебокомбинат» (правопреемником которого является Ханты-Мансийское городское потребительское общество), имелась реструктурированная задолженность по пене по НДС, поскольку доказательств в подтверждение этого суду не представлено».

Как полагает апелляционный суд, указанная цитата лишь свидетельствует о правопреемстве между Обществом и ООО «Хлебокомбинат». При этом, какое правопреемство имело место быть, какой объем прав и обязанностей был передан Обществу (универсальное либо сингулярное правопреемство), в какой форме было произведено правопреемство, когда имело место быть правопреемство из материалов дела установить невозможно. Соответственно, невозможно оценить доводы налогоплательщика об учете сумм недоимки иного юридического лица при исчислении пени. При этом, действующее законодательство, при условии перехода прав и обязанностей к правопреемнику в соответствующей части, не воспрещает взыскивать недоимки и  пени, которые возникли у правопредшественника.

Кроме того, процитированное утверждение суда не является обстоятельством, имеющим преюдициальное значение, поскольку по существу суд не устанавливал факты, которые могли бы быть значимыми для определения сумм недоимки по НДС, которая перешла к Обществу. Судом лишь был оценен довод налогового органа исходя из наличия (отсутствия) соответствующих доказательств в материалах дела № А75-8242/2009.

В части довода о том, что налоговым органом не учтены излишне взысканные суммы НДС в размере 6 781 288 руб. 04 коп. – из материалов дела следует, что Инспекция по запросу Общества направила налогоплательщику письмо от 28.05.2010 № 0311/05254 (л. 8 т.6), в котором указано на факт уменьшения ранее доначисленных сумм НДС. Иными словами, поименованным письмом налогового органа опровергаются доводы Общества о «взыскании» с него сумм НДС в размере 6 781 288 руб. 04 коп. Кроме того, данным письмом подтверждается обстоятельство исключения из состава задолженности по НДС указанной суммы. При таких обстоятельствах, а также, поскольку Обществом не смогло указать, в каком именно месте расчета пени по НДС участвует недоимка в размере 6 781 288 руб. 04 коп., суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт исчисления налогоплательщику пени по НДС с суммы 6 781 288 руб. 04 коп.

В части довода о том, что пени начислены за период, когда были незаконно приостановлены операции по счетам общества, наложены аресты на денежные средства – обстоятельство приостановления операций по счетам общества, а также арест имущества подтверждаются имеющимися в материалах дела документами (л.110-114. т.4).

Однако, в соответствии с частью 3 статьи 75 НК РФ пени не  начисляются на сумму недоимки, которую налогоплательщик не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа был наложен арест на имущество налогоплательщика или по решению суда были приняты обеспечительные меры в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке, наложения ареста на денежные средства или на имущество налогоплательщика. В этом случае пени не начисляются за весь период действия указанных обстоятельств.

Таким образом, Общество должно обосновать имеющуюся у него невозможность погасить задолженность. Такого обоснования апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем рассматриваемый довод является несостоятельным.

Кроме того,  часть 3 статьи 75 НК РФ имеет ввиду самостоятельно начисленные налогоплательщиком платежи (при этом, подразумевается намерение плательщика произвести платеж), но не уплаченные в силу объективных причин.

В рассматриваемом же случае имеет место факт занижения налогов и их дополнительное начисление, что указывает на отсутствие у налогоплательщика намерения уплаты таких налогов.

В части довода о невозможности начисления пени в соответствии с пунктом 8 статьи 75 НК РФ – апелляционный суд с позицией налогоплательщика не согласен.

В соответствии с пунктом 8 статьи 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа).

Положение, предусмотренное пунктом 8 статьи 75 НК РФ, не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

В рассматриваемом случае Общество в тексте апелляционной жалобы не указало, какие именно разъяснения налогового органа повлекли образование у него задолженности по НДС.

Если данный довод основан на письме Инспекции исх. № 05-07/3087 от 21.03.2006 (л.125 т.3), в котором указано на применение ЕНВД по отношению к конкретным магазинам, то разъяснения налогового органа не может служить основанием для неначисления пени, поскольку указания налогового органа основаны на неполной информации. Данный вывод был обоснован на странице 30 настоящего постановления.

Таким образом, апелляционным судом не могут быть приняты обстоятельства не начисления пени, указанные Обществом.

В той части, в которой решение налогового органа было признано недействительным, в том числе в части НДС, влечет неправомерность начисления пени, о чем будет указано в резолютивной части настоящего постановления.

В апелляционной жалобе (пункт 10 доводов относительно НДС, страница 22 жалобы) Общество указало на незаконность привлечения его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ по следующим основаниям: Ханты-Мансийское ГорПО привлечено к ответственности дважды; налоговым органом неправильно применены пункт 4 статьи 114, пункт 2 статьи 109, пункт 3 статьи 111, статьи 108 и 122 НК РФ; налоговым органом не учтены суммы переплаты; на момент рассмотрения дела суду были предъявлены платежные поручения от 12.07.2010 об уплате НДС в соответствии с требованием налогового органа № 1782 от 30.06.2010.

Названные доводы следует отклонить как не влияющие на законность оспариваемых Обществом ненормативных правовых актов Управления и Инспекции.

В части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ – из текста решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югры (страницы 75, 50, 53 решения – л. 108, 82,85 т.1) следует, что общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в том числе:

- в виде штрафа в размере 1 463 592 руб. за неуплату НДС за 3-4 кварталы 2008 годы. Доначисления налога, с которого была определена сумма штрафа, связаны: 1) с  получением Обществом возмещения в размере 94 300 000 руб. за изъятый для государственных нужд земельный участок и расположенное на нем здание ресторана «Обь» (пункт 3.3. решения Инспекции – л. 72 т.1); 2) с не включением Обществом в состав налогооблагаемой базы стоимости переданного по договору передачи (мены) от 10.07.2008 здания «Кулинария» (пункт 3.4 решения Инспекции – л. 74 т.1);

-  в виде штрафа в размере 4 072 455 руб. в связи с неправомерным применением ЕНВД в отношении объектов розничной торговли с превышением максимально допустимой площади торгового зала.

В последующем решением Управления от 24.06.2010 № 15/291 ненормативный правовой акт Инспекции изменен, сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ была уменьшена в связи с признанием неправомерным дополнительного начисления НДС по основанию получения Обществом возмещения в размере 94 300 000 руб. за изъятый для государственных нужд земельный участок и расположенное на нем здание ресторана «Обь».

С учетом изменения вышестоящим налоговым органом решения по выездной налоговой проверке, общество было привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в следующих суммах (л. 66 т.1):

- 258 660 руб. за занижение налоговой базы по факту не включения Обществом в состав налогооблагаемой базы стоимости переданного по договору передачи (мены) от 10.07.2008 здания «Кулинария»;

- 4 072 455 руб. в связи с неправомерным применением ЕНВД в отношении объектов розничной торговли с превышением максимально допустимой площади торгового зала.

Таким образом, привлечение Общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ не является повторным, поскольку начисление штрафа произведено за разные нарушения.

В части довода о неверном применении пункта 4 статьи 114, пункта 2 статьи 109, пункта 3 статьи 11, а также статей 108, 113, 122 НК РФ – из текста решения налогового органа (л. 86 т.1) видно, что размер штрафа был увеличен на 100 процентов в связи с совершением правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за совершение аналогичного правонарушения. Сумма штрафа составила 4 702 455 руб.

Таким образом, общество было привлечено к ответственности в повышенном размере, поскольку установлено наличие отягчающего обстоятельства в виде повторного аналогичного налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 112 НК РФ.

В качестве аналогичного правонарушения выступает факт привлечения Ханты-Мансийское ГорПО к ответственности на