Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2011 по делу n А46-13604/2010. Изменить решение

земельному участку с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2143 разрешенного использования «для благоустройства и озеленения». В связи с чем подлежат отклонению доводы Департамента имущественных отношений Администрации г. Омска и ООО «Городская Недвижимость», изложенные в апелляционных жалобах ответчиков.

Согласно исковому заявлению (с уточнениями), отзыву прокурора Омской области на апелляционные жалобы, а также дополнительным письменным пояснениям к нему, прокурор указал на нарушение ответчиками при заключении оспариваемых сделок норм пункта 8 статьи 27 и пункта 2 статьи 102 ЗК РФ. Нарушения данных норм, по мнению прокурора, являются самостоятельным основанием для признания оспариваемых сделок недействительными и должны быть указаны в мотивировочной части решения суда.

Судом апелляционной инстанции изложенная позиция прокурора Омской области оценивается как обоснованная.

Согласно пункту 8 статьи 27 ЗК РФ запрещается приватизация земельных участков в пределах береговой полосы, установленной в соответствии с Водным кодексом РФ, а также земельных участков, на которых находятся пруды, обводненные карьеры, в границах территорий общего пользования.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Водного кодекса РФ (далее – ВК РФ) нормы, регулирующие отношения по использованию и охране водных объектов (водные отношения) и содержащиеся в других федеральных законах, законах субъектов Российской Федерации, должны соответствовать настоящему Кодексу.

Пункт 7 статьи 3 ВК РФ к числу принципов водного законодательства относит в том числе равный доступ физических лиц, юридических лиц к приобретению права пользования водными объектами, за исключением случаев, предусмотренных водным законодательством.

Статья 5 ВК РФ подразделяет водные объекты на поверхностные и подземные. К числу поверхностных водных объектов Кодекс относит водотоки (реки, ручьи, каналы) и водоемы (озера, пруды, обводненные карьеры, водохранилища) (пункты 2, 3 части 1).

В силу части 3 статьи 5 ВК РФ поверхностные водные объекты состоят из поверхностных вод и покрытых ими земель в пределах береговой линии.

В соответствии с частью 1 статьи 6 ВК РФ поверхностные водные объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, являются водными объектами общего пользования, то есть общедоступными водными объектами, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В уточнениях к исковому заявлению (л.д.36-38 т.3) прокурор сослался на информацию, предоставленную Западно-Сибирским филиалом ФГУП «Госземкадастрсъемка» - ВИСХАГИ Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестра) (далее - ВИСХАГИ), согласно которой по результатам нанесения границ земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:14 01 07:2143, 55:36:14 01 07:2160, 55:36:14 01 07:2161, 55:36:14 01 07:2162, 55:36:14 01 07:2163, 55:36:14 01 07:2164 по представленным координатам на ортофотоплан, изготовленный Западно-Сибирским филиалом ФГУП «Госземкадастрсъемка» - ВИСХАГИ по материалам аэрофотосъемки 2008 года, в границы земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:14 01 07:2143 и 55:36:14 01 07:2164 входит водный объект – река Иртыш.

Согласно письму исх. № 65 от 24.01.2011 ВИСХАГИ (л.д. 39-40 т. 3) все границы указанных земельных участков находятся в водоохранной зоне р. Иртыш и включают береговую полосу водного объекта, в подтверждение чего прилагается фрагмент ортофотоплана.

Письмом от 20.01.2011 исх. № 09-15/14 Отделом водных ресурсов по Омской области Нижне-Обского бассейнового управления (НО БВУ) (л.д.41 т.3) на запрос прокуратуры сообщено, что в соответствии с представленным картографическим материалом (карта г.Омска М1:20000 и др.) в границах: Ленинградский мост – ул. Суворова – ул. Поворотникова в Кировском административном округе г.Омска располагается река Иртыш с протоками и старицами. Для определения отметки расчетного уровня и выноса в натуру границы водного объекта в районе рассматриваемой территории необходимо привлечение специализированной организации.

Ответчиками – предпринимателями Николаевым А.В., Урусовой Т.А., Виноградовой Н.Н., Савельевым А.В., ООО «Перспектива» в адрес ГУ «Омский центр ЦГМС-Р» были направлены запросы следующего содержания:

- имеется ли в ГУ «Омский центр ЦГМС-Р»  информация о наличии водных объектов в границах земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:14 01 07:2160, 55:36:14 01 07:2161, 55:36:14 01 07:2162, 55:36:14 01 07:2163, 55:36:14 01 07:2164.

В случае наличия какой-либо информации о границах реки Иртыш (карт, схем и т.д.), к которым могут применяться сведения о среднемноголетнем уровне воды в р. Иртыш, когда она не покрыта льдом, просили предоставить заверенную копию таких документов. Для уточнения вопроса о наличии в границах указанных земельных участков береговой линии (границы водного объекта) и береговой полосы водного объекта (возможно, реки Иртыш), в соответствии с определением, сформулированным в п. 4 ст. 5 Водного кодекса РФ, просили предоставить информацию о среднемноголетнем уровне воды в реке Иртыш, когда она не покрыта льдом (с какого года имеется информация об уровне воды в реке Иртыш, стоимость предоставления информации за каждый год).

- Возможно ли использование предоставленной информации о среднемноголетнем уровне воды в р. Иртыш для определения береговой линии водного объекта, не имеющего прямого сообщения с рекой Иртыш.

- осуществляет ли ГУ «Омский центр ЦГМС-Р» наблюдение за иными водными объектами в Кировском административном округе г.Омска, если да, то за какими.

- Возможно ли определение уровня воды в водном объекте на территории Кировского административного округа г.Омска, в котором ранее не осуществлялось наблюдение? (л.д. 129, 130 т. 3).

В материалы дела представлена карта реки Иртыш, подготовленная Обь-Иртышским государственным бассейновым управлением водных путей и судоходства в 2001 г. (л.д.131, 138 т.3), а также таблицы гидрологической изученности (том 15 выпуск 3 нижний Иртыш и нижняя Омь, подготовленные Управлением гидрометеорологической службы при Совете Министров СССР (л.д. 132-134 т. 3).

Из писем ГУ «Омский центр ЦГМС-Р» на обращения ответчиков (л.д. 135-137 т. 3) следует, что специалистами ГУ «Омский центр ЦГМС-Р» не проводились исследования на участке р.Иртыш от устья по лоцманской карте ОИГБУВПиС 2001 года. Ввиду отсутствия исследований и картографического материала сообщить происхождение, вид водных объектов на данном участке не представляется возможным. Рекомендовано получить информацию из государственного водного реестра в Отделе водных ресурсов по Омской области Нижне-Обского бассейнового управления (НО БВУ).

Письмом исх. № 09-15/160 от 11.04.2011 Отделом водных ресурсов по Омской области Нижне-Обского бассейнового управления (НО БВУ) (л.д.1 т.4) сообщается, что в соответствии с картографическим материалом (карта г.Омска М 1:20000, лоцманская карта р. Иртыш 2009г. и др.) в границах: Ленинградский мост – ул. Суворова – ул. Поворотникова в Кировском АО г.Омска располагается река Иртыш с протоками, затонами и старицами. На картографическом материале видна гидрологическая связь р. Иртыш, проток, затонов и стариц. Для более точного определения гидрологической связи р. Иртыш с протоками необходимо определить расчетные уровни воды р. Иртыш 1%, 5%, 10% обеспеченности в местах соединения проток с р.Иртыш и увязать с топографической съемкой. Верхняя старица р. Иртыш (Старица Замарайка) по данным ранее проведенного обследования, протекает по левобережной пойме реки Иртыш и впадает в р. Камышловка с правого берега на 4,1 км от её устья. Длина старицы 22 км. В настоящее время старица Замарайка представляет собой несколько разобщенных, изолированных друг от друга участков, одними из которых являются участки № 1, № 2, указанные на схеме (л.д.3 т. 4).

ООО «Городская Недвижимость» 08.04.2011 обратилось с заявлением в Отдел водных ресурсов по Омской области Нижне-Обского бассейнового управления (НО БВУ) о предоставлении сведений по формам: 1.3-гвр – бассейновые округа, границы, карта; 1.8-гвр – речные бассейны, границы, карта; 1.9-гвр – водные объекты, изученность; 1.10-гвр – водные объекты, список пунктов наблюдения (л.д. 14 т. 4).

Письмом исх. № 09-18/168 от 14.04.2011 Отдел водных ресурсов по Омской области Нижне-Обского бассейнового управления (НО БВУ) сообщил ООО «Городская Недвижимость», что запрошенные им сведения из государственного водного реестра, за исключением сведений по форме 1.10, предоставляются, с приложением соответствующих материалов (л.д.15 т. 4). В материалы дела представлены сведения по форме 1.3-гвр, 1.8-гвр, 1.9-гвр (л.д.16 т. 4).

В дополнительных доводах к отзыву на иск прокурора Омской области (л.д. 42-44 т.4) Департамент имущественных отношений Администрации г.Омска указал, что истец не представил допустимых доказательств наличия в границах спорного земельного участка реки Иртыш, а не водного объекта длиной менее 10км. Вся позиция прокуратуры основывается только на письме ВИСХАГИ, приложением к которому является ортофотоплан 2008 года с безосновательно нанесенным на нём названием водного объекта - р.Иртыш и произвольным установлением 20 метровой береговой полосы водного объекта. Ссылается на письмо № 08-05-09/606 от 23.03.2011 ГУ «Омский центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды с региональными функциями», в соответствии с которым в справочнике «Гидрологическая изученность» (том 15 вып. 3 бассейн Иртыша) не внесены сведения о водных объектах, расположенных в границах спорных земельных участков (1836-1838 км от устья реки Иртыш по лоцманской карте ОИГБУВПиС 2001). То есть, по мнению ответчика, ГУ «Омский центр ЦГМС-Р» располагает сведениями о реке Иртыш и эти сведения документально зафиксированы, но сведения о наличии водных объектов в границах спорных земельных участков отсутствуют. Изложенное, согласно отзыву ответчика, свидетельствует, что водные объекты, о которых ведет речь прокурор, не связаны с р.Иртыш.

При этом, ссылаясь на часть 6 статьи 6 ВК РФ, Департамент имущественных отношений Администрации г.Омска подтвердил предоставление земельного участка с соблюдением 5-метровой ширины береговой полосы.

Оспаривая ссылку прокурора на ортофотоплан, ответчики указали на отсутствие полномочий филиала ВИСХАГИ по определению полосы водного объекта, а также недопустимость его использования, так как данный ортофотоплан составлен три года назад, а водные объекты подвержены изменениям.

На основании запроса ООО «Городская Недвижимость» организацией - ООО «Водострой» было подготовлено заключение по результатам обследования водного объекта вблизи земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:14 01 07:2160, 55:36:14 01 07:2161, 55:36:14 01 07:2162, 55:36:14 01 07:2163, 55:36:14 01 07:2164 (л.д. 78-100 т. 4). Согласно заключению, проведенное обследование показало, что вблизи водного объекта находятся земельные участки: с запада земельные участки с кадастровыми номерами 55:36:14 01 07:2160, 55:36:14 01 07:2164, с юга – земельный участок с кадастровым номером  55:36:14 01 07:2144, с востока – земельный участок с кадастровым номером 55:36:14 01 07:2164 и земляной плотиной с организованным водоспуском. Водоспуск из исследуемого водного объекта обеспечивается через стальную трубу в ручей. В данном заключении имеются фототаблицы (л.д. 81-83 т. 4).

В подпункте 4 пункта 7 заключения сделан вывод о том, что данные исследуемого объекта позволяют его охарактеризовать как пруд. Для более точного определения вида исследуемого объекта необходимы специальные познания в области гидрологии.

В адрес ООО «Прибой» ответчиком Николаевым А.В. было направлено письмо с просьбой предоставить имеющуюся информацию о наличии реки, старицы «Замарайка» в районе улиц Суворова, Поворотникова в КАО г.Омска.

В ответ на указанное письмо ООО «Прибой» сообщило, что указанный Николаевым А.В. участок г.Омска соответствует району 1834-1838 км реки Иртыш. Со ссылкой на карту р. Иртыш от 2052 км до Омска, подготовленную Обь-Иртышским государственным бассейновым управлением водных путей и судоходства Министерства транспорта РФ Росречфлота, Маршрутное описание водных путей Иртышского бассейна, Справочник «Ресурсы поверхностных вод СССР. Гидрологическая изученность. Том 15. Выпуск 3» ООО «Прибой» указало, что протока реки Иртыш «Замарашиха» («Замарашка») протяженностью 22 км находится за границами г.Омска (л.д. 67-74 т. 5).

Кроме того, ООО «Прибой» на основании заявки Николаева А.В. подготовлено заключение от 27.05.2011 № 15 в отношении водного объекта в районе улиц Суворова, Поворотникова в КАО г.Омска. В соответствии с лицензией от 21.09.2009 ООО «Прибой» имеет право заниматься инженерно-гидрометеорологическими изысканиями.

Согласно указанному заключению, обследуемый водный объект имеет вытянутую форму, протянулся с юга на север на расстояние около 1600 м, имеет ширину от 30 до 160 м и площадь около 9га. Водный объект разделен дорогами на 3 автономных участка. Центральный участок расположен на расстоянии 200-400м от профилактория Шинного завода, вытянут в направлении с юга на север на 900м, ширина водной поверхности 30-40м. Данный водный объект может быть отнесен к обособленным водоемам согласно принятой в статье 5 ВК РФ классификации. Для определения конкретного вида водоема констатирована необходимость дополнительного гидрологического исследования (л.д. 76-81 т.5).

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтвержденности нахождения вблизи спорного земельного участка в границах Ленинградского моста и улиц Суворова и Поворотникова водного объекта. При этом суд учитывает выполненный ВИСХАГИ ортофотоплан 2008 года (л.д.35 т.3) в части отражения на нём в результате проведенной аэрофотосъемки водного объекта, но не его характеристик и тем более границы береговой полосы водного объекта, поскольку согласно лицензии от 06.03.2008 ВИСХАГИ вправе заниматься картографической деятельностью (л.д.130-131 т.5), однако, проводить гидрографические исследования не вправе.

  Исследовав в заседании суда апелляционной инстанции видеозапись, на которой руководитель Омского филиала ВИСХАГИ сослался на отсутствие полномочий по определению гидрологических характеристик окружающей среды, также подтверждает приведенные обстоятельства.

Как указано выше, Отдел водных ресурсов по Омской области Нижне-Обского бассейнового управления (НО БВУ) на запрос ответчиков ранее сообщал о наличии в границах Ленинградского моста и улиц Суворова и Поворотникова старицы Замарайки длиной 22 км, представляющей собой несколько разобщенных и изолированных друг от друга участков, а в представленной по запросу ООО «Городская Недвижимость» информации из государственного водного реестра по форме 1.9-гвр указано на наличие реки Иртыш.

В этой связи неопределенность в отношении характеристик водного объекта, наличие в материалах дела противоречивых документов относительно вида водного объекта (река Иртыш, протока