"комментарий закона российской федерации "об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (гаврилов э.п.) ("правовая культура", 1996)

(кинофильмы, телефильмы, видеофильмы), распространяемых в России, а иногда и на иной продукции.
К этим случаям п. 2 не применяется.
К распространению экземпляров таких произведений должны применяться общие нормы о форме договоров и об использовании произведений, охраняемых авторским правом.
Статья 33. Авторский договор заказа
Комментарий к статье 33
1. Эта статья относится к авторским договорам, которые заключаются в тот момент, когда произведение еще не создано автором. Такие договоры именуются авторскими договорами заказа.
В понятие "автор" в этой статье не включаются наследники и иные правопреемники автора.
2. К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса, указанное в п. 2.
3. При заключении договора заказа следует учитывать норму, содержащуюся в п. 5 ст. 31 Закона, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем.
Между тем в договоре заказа как раз и определяются права покупателя на произведение, которое автор обязуется создать в будущем.
Для того, чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще "технически" не созданное им.
4. Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок.
5. Пункт 2 устанавливает обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения.
При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты Законом не регулируются, а определяются соглашением сторон.
6. Исходя из смысла п. 3 ст. 31, которым установлено, что вознаграждение по авторскому договору определяется в виде процента от дохода, полученного от использования произведения, авансом следует считать сумму, которая выплачивается автору до того, как у пользователя образовался этот доход.
Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только платеж, который выплачивается при подписании договора или одобрении произведения, но и любой иной платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя.
7. В п. 2 указывается на аванс, который уплачивается "в счет обусловленного договором вознаграждения".
Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного вознаграждения, а также, что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату аванса, невычитаемого из основного вознаграждения, а также выплату безвозвратного аванса.
8. В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других его расходов, связанных с созданием произведения.
Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в соответствии со ст. 14 Закона (см. также комментарий к ст. 14).
Статья 34. Ответственность по авторскому договору
Комментарий к статье 34
1. Данная статья посвящена вопросам ответственности за нарушение авторских договоров.
Содержащиеся в авторских договорах обязательства являются гражданскими обязательствами и потому к ним применимы все нормы, касающиеся ответственности за нарушение гражданских обязательств (ст. 393 - 406 ГК).
В частности, к ответственности за нарушение авторского договора применимы правила определения размера убытков (ст. 15 ГК), о соотношении убытков и неустойки (ст. 394 ГК), об ответственности за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК), о последствиях неисполнения обязательства о передаче индивидуально - определенной вещи, т.е. материального носителя объекта авторского права (ст. 398 ГК), о вине должника (ст. 401 ГК), о вине кредитора (ст. 404 ГК) и др.
Вместе с тем вряд ли могут быть применены нормы ст. 397 ГК, так как они не соответствуют специфике предмета авторского договора.
2. Пункт 1 ст. 34 Закона устанавливает, что сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду.
Отсюда очевидно, что авторские договоры не отнесены к тем обязательствам, размер ответственности по которым ограничен (п. 1 ст. 400 ГК).
Вместе с тем, исходя из общих норм ГК, следует отметить, что в конкретном авторском договоре стороны могут ограничить размер ответственности. Исключение составляют некоторые особые случаи, когда размер ответственности по договору не может быть ограничен (п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401 ГК).
3. Пункт 2 ст. 34 Закона содержит норму, ограничивающую ответственность автора в случае непредставления им заказанного произведения: он обязан возместить лишь реальный ущерб, причиненный заказчику, но не его упущенную выгоду.
Возможность установления подобной ограниченной ответственности по закону предусмотрена в п. 1 ст. 400 ГК.
При заключении договора заказа стороны не могут увеличить размер ответственности автора за непредставление заказанного произведения.
4. Смысл ограниченной ответственности, установленной в п. 2, вполне очевиден: автор не должен нести полную ответственность в случае "творческой неудачи" и т.п.
Однако если автор не представил заказанное произведение своему договорному партнеру, но одновременно передал его другому пользователю, нет оснований применять к автору эту ограниченную ответственность.
5. По ранее действовавшему российскому законодательству (ст. 511 и 512 ГК РСФСР 1964 года) ответственность автора по авторскому договору ограничивалась обязанностью возврата полученного по договору вознаграждения, а ответственность организации сводилась к выплате установленного в законе вознаграждения. В этой связи заключение договоров часто было пустой формальностью: договоры оформлялись после использования произведений и т.п.
6. Нормы ст. 49 Закона не могут быть применены к случаям нарушения авторских договоров. Они применяются лишь при бездоговорном использовании произведений и объектов смежных прав.
Раздел III. СМЕЖНЫЕ ПРАВА
Комментарий к разделу III
1. Смежные права, которым специально посвящен данный раздел, рассматриваются и в разделе I, в ст. 26 раздела II, а также в разделах IV и V.
2. Закон говорит о четырех категориях смежных прав:
1) права исполнителей на их исполнения и постановки (исполнительские права);
2) права производителей фонограмм на их фонограммы (фонограммные права);
3) права организаций эфирного вещания на их передачи в эфир;
4) права организаций кабельного вещания на их передачи для всеобщего сведения.
Права организаций кабельного вещания и права организаций эфирного вещания одинаковы по своему содержанию. Поэтому можно говорить о единой категории смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания на их передачи.
Таким образом, правильнее говорить о наличии в российском законодательстве трех категорий смежных прав.
3. Указанные три категории смежных прав отличаются друг от друга по субъектам, содержанию, срокам охраны и т.п.
Поэтому нельзя говорить о смежном праве как о едином правовом институте. Вот почему Закон правомерно употребляет выражение "смежные права" во множественном числе.
4. Объектами исполнительских смежных прав являются исполнения и постановки, т.е. то, что создается исполнителями (см. толкование терминов "исполнитель" и "режиссер - постановщик спектакля" в ст. 4).
5. Объекты исполнительских прав могут восприниматься на слух, зрительно или на слух и зрительно.
Исполнительские права обычно возникают независимо от того, осуществлена ли запись исполнения (постановки).
Запись исполнения (постановки) может представлять собой фонограмму (если исполнение (постановка) воспринимается посредством слуха) или аудиозапись (в остальных случаях). Об объекте исполнительских прав см. также п. 5 комментария к ст. 35.
6. Исполнительские права обычно возникают с момента исполнения (постановки), но в некоторых случаях - с момента записи или даже с момента опубликования (передачи) этой записи.
7. Фонограммные права действуют в отношении звукозаписей - они являются результатом деятельности производителей (изготовителей) фонограмм (см. термин "изготовитель фонограммы" в ст. 4).
Фонограммные права возникают, как правило, с момента звукозаписи, но иногда с момента опубликования этой звукозаписи.
8. Права организаций эфирного и кабельного вещания возникают на их передачи (см. термин "передача организации эфирного или кабельного вещания" в ст. 4).
Эти права действуют с момента осуществления передачи.
Предварительная запись передачи не является условием возникновения права. Если такая запись произведена до фактического сообщения передачи в эфир или по кабелю, то "передачи" еще нет и потому права на нее не возникают.
О "передачах" см. также п. п. 15 и 16 комментария к ст. 35.
9. К смежным правам могут по аналогии применяться следующие нормы, относящиеся к авторскому праву: п. 3 ст. 6 (распространение права на часть объекта); п. 4 ст. 6 (нераспространение права на содержание); п. 5 ст. 6 (соотношение смежного права и права собственности на материальный объект); п. 3 ст. 7 (производные объекты смежных прав); п. 3 ст. 9 (право первоиздателя); ст. 10 (соавторство).
10. До 3 августа 1992 года (дата введения на территории России Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года) смежные права на территории СССР и России не охранялись.
Предпринятая в литературе (И.А. Грингольцем) попытка вывести охрану смежных прав из текста ст. 475 ГК РСФСР 1964 года не получила широкой поддержки и не была реализована на практике.
11. Основы гражданского законодательства 1991 года ввели на территории России охрану трех видов смежных прав:
1) исполнительское право на постановку или исполнение;
2) право на звуко- и видеозапись;
3) право на передачи эфирного вещания (ст. 141 Основ 1991 года).
Ровно через год после введения этих категорий смежных прав нормы Основ, относящиеся к авторскому праву и смежным правам, были признаны "не действующими на территории России", т.е., вероятно, отменены.
Следует считать, что исполнительские права, права на звукозапись и права на передачи в эфир сохранились и ныне охраняются по Закону об авторском праве и смежных правах. Судьба прав на видеозаписи неясна.
Статья 35. Сфера действия смежных прав
Комментарий к статье 35
1. Данная статья выполняет по отношению к смежным правам ту же роль, какую выполняет ст. 5 по отношению к авторскому праву: она устанавливает охраняемость объекта смежных прав в зависимости от гражданства первоначального владельца смежных прав, а если таким владельцем является юридическое лицо - в зависимости от места обнародования или опубликования объекта смежных прав.
2. Пункт 1 устанавливает охраняемость объектов исполнительского права, т.е. исполнений и постановок. Первоначальным носителем исполнительских прав является исполнитель. В соответствии со ст. 4 им может быть только гражданин, но не юридическое лицо.
3. Подпункт 1 п. 1 закрепляет, что права исполнителя охраняются в России, если исполнитель является гражданином Российской Федерации (принцип гражданства).
Следует считать, что этот принцип действует, если исполнитель является гражданином России в момент исполнения произведения. Последующее изменение гражданства исполнителя не влияет на охраноспособность исполнения или постановки, т.е. не делает их ни охраняемыми (если исполнитель не имел российского гражданства, но затем получил его), ни неохраняемыми (если исполнитель имел российское гражданство, но затем утратил его).
Если исполнение (постановка) получает охрану на основе принципа гражданства, не имеет значения, на какой территории имело место исполнение (постановка).
4. Подпункт 2 п. 1 предоставляет охрану исполнениям и постановкам, которые впервые имели место на территории Российской Федерации (критерий места первого обнародования).
При этом гражданство исполнителя (постановщика) не имеет никакого значения. Им может быть как российский гражданин, так и иностранец, беженец, лицо без гражданства.
5. Подпункт 2 п. 1 упоминает об исполнениях и постановках, которые имели место на территории России "впервые".
Слово "впервые" употреблено здесь для того, чтобы отделить охраняемые исполнения и постановки от неохраняемых: последние имеют место за рубежом и лишь одновременно воспринимаются (например, через эфир или посредством трансляции по проводам) в России. Такие исполнения и постановки, по сути дела, имеют место за пределами территории России и на основе принципа места первого обнародования не охраняются.
Вместе с тем слово "впервые" не означает, что охране подлежат только первые исполнения (постановки), а последующие исполнения (постановки) не охраняются.
Это не так: каждое исполнение (постановка) является самостоятельным объектом исполнительских прав и охраняется само по себе, даже если оно почти полностью повторяет предшествующее исполнение (постановку). Впрочем, полного, стопроцентного совпадения при этом не может быть.
6. Подпункт 3 п. 1 устанавливает охраняемость объектов исполнительских прав, если они записаны на фонограмму, которая охраняется в соответствии с п. 2 ст. 35.
Поскольку согласно ст. 4 фонограмма представляет собой исключительно звуковую запись, следует признать, что подпункт 3 п. 1 касается только тех исполнений и постановок (или их частей), которые могут быть восприняты на слух (а не зрительно).
Практически норма подп. 3 п. 1 применяется в тех случаях, когда российский гражданин или российское юридическое лицо записывают фонограмму за пределами территории России.
7. Норма подп. 3 п. 1 применима лишь тогда, когда запись на фонограмму осуществляется с согласия исполнителя (постановщика).
При наличии такого согласия под норму подп. 3 п. 1 подпадают и исполнения (постановки), состоявшиеся за пределами России, а записанные в России (через эфир или по кабелю).
8. Подпункт 4 п. 1 предусматривает предоставление охраны тем объектам исполнительских прав, которые, не будучи записаны на фонограмму, включены в передачу в эфир или в передачу по кабелю, а эти передачи охраняются в соответствии с положениями п. 3.
Практическое значение эта норма имеет потому, что под нее подпадают объекты исполнительских