"комментарий закона российской федерации "об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (гаврилов э.п.) ("правовая культура", 1996)

прав, которые включены в аудиовизуальные произведения, созданные за рубежом и затем впервые передаваемые по телевидению или кабельному телевидению в России.
Разумеется, для включения исполнения или постановки в указанное аудиовизуальное произведение должно быть получено согласие исполнителя.
9. Если передачи российской организации эфирного или кабельного вещания, представляющие собой "прямые трансляции из-за рубежа", порождают смежные права для организации эфирного или кабельного вещания, в этом случае на основе подп. 4 п. 1 охрану получают и включенные в них объекты исполнительских прав (см. п. 16 комментария к настоящей статье).
10. Пункт 2 посвящен условиям признания на территории России фонограммных прав.
Первоначальное право на фонограмму согласно ст. 4 Закона может закрепляться за физическим или юридическим лицом.
В соответствии с подп. 1 п. 2 производитель фонограммы - физическое лицо охраняется, если он является гражданином России в момент записи фонограммы. Последующее изменение гражданства не влияет на вопрос об охраняемости фонограммы.
Что касается производителя фонограммы - юридического лица, то его права охраняются, если это юридическое лицо имеет официальное местонахождение на территории России. Не дает основания для охраны наличие на территории России лишь представительства иностранного юридического лица. При этом охрана должна предоставляться лишь тем фонограммам, которые были записаны после регистрации юридического лица.
11. Подпункт 2 п. 2 предусматривает охрану фонограмм, которые впервые были опубликованы на территории России. Понятие "опубликования" содержится в ст. 4.
Практическое значение этого подпункта состоит в том, что иностранный производитель фонограммы, не пользующийся охраной по российскому законодательству, может до распространения фонограммы за рубежом изготовить ее тираж в России и распространять фонограмму в России либо даже оттиражировать фонограмму за рубежом, ввезти тираж в Россию и распространить его в России. В этих случаях иностранный производитель фонограммы получит российские фонограммные права.
Вместе с тем запись фонограммы на территории России может не породить фонограммных прав.
12. В статье 4 дается понятие "изготовитель фонограммы"; в статьях 26, 35, 36, 38, 39, 42 и 43 употребляется термин "производитель фонограммы". Эти термины следует считать синонимами.
13. Исполнители и производители фонограмм пользуются охраной своих смежных прав в России, если они подпадают хотя бы под одно из условий, указанных в п. п. 1 и 2 ст. 35 Закона.
14. Пункт 3 предусматривает условия, при наличии которых охраняются смежные права организаций эфирного и кабельного вещания.
Их смежные права охраняются в России, если выполнены одновременно следующие два условия:
- эти организации имеют местонахождение на территории России;
- они осуществляют передачи с помощью передатчиков, расположенных на территории России.
Иными словами, смежные права на передачи в эфир и по кабелю для всеобщего сведения имеют лишь российские юридические лица, причем только на те передачи, которые осуществляются ими с помощью передатчиков, расположенных в России.
15. Объектами смежных прав, принадлежащих организациям эфирного и кабельного вещания, являются их "передачи".
Передача - это не любое сообщение (трансляция, эмиссия) в эфир или по кабелю, а лишь такое сообщение, которое создано самой этой организацией либо создано по ее заказу и за ее счет другой организацией (см. термин "передача организации эфирного или кабельного вещания" в ст. 4). Таким образом, если кинофильм или звукозапись созданы не организацией эфирного или кабельного вещания и не по ее заказу, то их передача в эфир или по кабелю не создает никаких смежных прав организации эфирного или кабельного вещания.
С другой стороны, если организация эфирного или кабельного вещания сначала записала передачу на звуконоситель, а затем осуществляет передачу этой записи, у нее возникает и фонограммные права на эту запись, и права на передачу.
Следует считать, что организация эфирного или кабельного вещания, заказавшая и оплатившая заказ на передачу, созданную другим лицом, приобретает первоначальное (а не производное!) смежное право на эту передачу.
16. Если передача, осуществляемая организацией эфирного или кабельного вещания, представляет собой простую ретрансляцию, например "прямую трансляцию из-за рубежа", у ретранслирующей организации не возникает в отношении этой передачи каких-либо своих смежных прав.
Ситуация, однако, меняется, если во время этой ретрансляции в передачу добавляется новый текст, комментарий, вставки и т.п.
17. При передаче через спутник в соответствии с толкованием, данным в ст. 4 (термин "передача в эфир"), "передачей" считается как прием сигналов с наземной станции на спутник (так называемая "восходящая фаза"), так и передача сигналов со спутника (так называемая "нисходящая фаза").
Такая передача должна считаться охраняемой на территории России, если хотя бы одна из этих передач подпадает под условия п. 3 ст. 35.
Отметим, что спутники телевизионного вещания находятся в космическом пространстве, которое не относится к территории какого-либо государства мира.
18. Права организаций кабельного вещания возникают лишь в том случае, если эти передачи сообщены для всеобщего сведения, а не для ограниченного круга лиц.
19. Пункт 4 устанавливает, что смежные права иностранных физических и юридических лиц признаются на территории России в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
Как и в предшествующих пунктах ст. 35, в п. 4 говорится о первоначальных носителях смежных прав.
20. Иностранные физические и юридические лица могут быть носителями различных смежных прав, если они подпадают под условия, перечисленные в п п. 1 - 3: исполнение имело место в России, фонограмма впервые опубликована в России и т.п.
В этих случаях они охраняются в соответствии с национальным законодательством России и нет необходимости в наличии международного договора на этот счет.
Пункт 4 не ограничивает права иностранных физических и юридических лиц, гарантированные им в соответствии с п. п. 1 - 3 ст. 35.
21. Международным договором России по смежным правам является прежде всего Конвенция об охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 года.
Россия участвует в этой Конвенции с 13 марта 1995 года. В Конвенции участвуют свыше 50 государств, в том числе Австрия, Великобритания, Венгрия, Германия, Испания, Италия, Китай, Нидерланды, США, Франция, Швеция, Чешская Республика, Япония.
Конвенция обеспечивает иностранным фонограммам на территории России не национальный режим, а значительно более узкую охрану - охрану от воспроизведения и импорта экземпляров фонограмм (ст. 2 Конвенции).
Конвенция не распространяется на иностранные фонограммы, записанные до 13 марта 1995 года.
22. Объекты, охраняемые в России по законодательству о смежных правах, в некоторых зарубежных странах охраняются как авторские произведения.
В этих случаях они могут получать охрану в России на основе международных договоров России по авторским правам (Всемирная конвенция, Бернская конвенция, двусторонние договоры об авторском праве), однако при том непременном условии, что они отвечают всем требованиям, предъявляемым российским законодательством к произведениям науки, литературы и искусства.
При этом первоначальными носителями этих прав всегда должны выступать физические лица - авторы (см., однако, п. 3 ст. 5).
Статья 36. Субъекты смежных прав
Комментарий к статье 36
1. Статья посвящена первоначальным субъектам смежных прав, соотношению их прав друг с другом, а также соотношению между смежными правами и авторским правом.
2. В пункте 1 названы три вида первоначальных субъектов смежных прав: 1) исполнители, 2) производители фонограмм, 3) организации эфирного и кабельного вещания.
Исполнителями могут быть только физические лица, производителями фонограмм - как физические, так и юридические лица.
Хотя Закон исходит из того, что организации эфирного и кабельного вещания - это юридические лица, нельзя исключать того, что субъектом смежных прав на передачи окажется и физическое лицо.
Во втором и третьем случаях физические и юридические лица могут выступать сособственниками смежных прав, но соисполнителями могут быть только физические лица.
3. Действия, направленные на возникновение смежных прав, носят следующий характер: у исполнителей (как и у авторов произведений) это юридический поступок (не сделка!); у остальных субъектов смежных прав такие действия представляют собой сделки.
4. Авторское право, а также различные категории смежных прав часто оказываются неразрывно связанными друг с другом.
Для таких случаев в п. п. 2 и 3 установлены правила о том, что любой владелец права может пользоваться своим правом лишь с согласия на такое использование со стороны владельцев всех других затрагиваемых прав.
Если согласие не получено, указанное право не пропадает, но его осуществление может быть парализовано.
5. Исходя из этого общего принципа установлено, что исполнитель осуществляет свои права при условии соблюдения прав автора исполняемого произведения (п. 3), разумеется, если это произведение не является общественным достоянием.
В свою очередь, производитель фонограммы осуществляет свои права, лишь получив по договору разрешение от исполнителя и автора записанного на фонограмму произведения (ч. 1 п. 2).
Наконец, владелец права на передачу (в эфир или по кабелю) осуществляет свои права, лишь получив по договору согласие автора включенного в передачу произведения и исполнителя (ч. 1 п. 2). К этому следует добавить, что если в передачу включены фонограммы, должно быть получено согласие и производителя фонограммы. Последнее положение хотя прямо и не указано в Законе, но вытекает из общего смысла п. п. 2 и 3.
6. В части 2 п. 2 отмечается наличие двух видов исполнительских прав: у режиссера - постановщика спектакля возникает исполнительское право на постановку в целом, а у отдельных исполнителей, участвующих в постановке, - свои особые исполнительские права на их исполнения.
Это разные исполнительские права, они приобретаются по отдельности (разумеется, если иное не предусмотрено в соглашении). В любом случае в ч. 2 п. 2 отмечено, что исполнительское право режиссера - постановщика спектакля не включает в себя права отдельных исполнителей.
7. В п. п. 2 и 3 упоминается "разрешение" со стороны владельцев авторского права, а также указывается на необходимость "соблюдения" их прав.
Во всех этих случаях речь идет о заключении договоров. При этом, если затрагиваются авторские права, заключаемые договоры являются авторскими и подчиняются правилам ст. 30 - 34.
8. Пункт 4 устанавливает, что смежные права возникают и могут осуществляться без необходимости соблюдения каких бы то ни было формальностей.
Очевидно, здесь имеются в виду те же формальности, которые упомянуты в п. 1 ст. 9 (см. также комментарий к ст. 9).
9. Вместе с тем вторая фраза п. 4 предусматривает право производителя фонограммы и исполнителя проставлять знак охраны смежных прав на экземплярах фонограммы.
Этот знак, в значительной степени напоминающий знак охраны авторского права (см. п. 1 ст. 9), состоит из трех элементов:
- буквы "P" в окружности P;
- имени (наименования) владельца исключительных смежных прав, т.е. исполнительских прав и фонограммных прав;
- года первого опубликования фонограммы.
10. Сам знак охраны смежных прав возник как знак охраны фонограммных прав. Об этом, в частности, свидетельствует и применяемый символ "P", который берет свое начало от слова "Phonogram" (греч. - звукозапись, фонограмма).
Этот знак не рассчитан на охрану исполнительских прав: достаточно отметить, что объекты исполнительских прав - исполнения и постановки - не всегда могут быть выражены в звукозаписи, они часто воспринимаются и зрительно.
В этой связи необходимо отметить, что знак охраны исполнительских прав может проставляться и на аудиовизуальных записях.
11. Проставление знака охраны смежных прав является правом, а не обязанностью владельцев смежных прав. Отсутствие этого знака не лишает владельцев каких-либо принадлежащих им смежных прав.
Статья 37. Права исполнителя
Комментарий к статье 37
1. Статьи 37, 38, 40 и 41 построены в основном по одной и той же схеме. Эти статьи относятся к различным категориям смежных прав. Именно в них устанавливаются содержание и объем каждой категории смежных прав.
2. Все названные статьи открываются выражением "кроме предусмотренных настоящим Законом случаев".
Это выражение, которое должно одинаково пониматься во всех четырех упомянутых статьях, имеет следующее значение: "в Законе могут содержаться (и действительно содержатся) исключения из тех прав, которые указаны в соответствующей статье".
Указанное выражение подготавливает владельцев смежных прав к тем изъятиям из предоставленных им исключительных прав, которые отмечены в последующих пунктах этих статей, а также в ст. 39 и 42. Вместе с тем это выражение не означает, что владельцы смежных прав имеют еще какие-то права, не упомянутые в ст. 37, 38, 40 и 41: содержащиеся здесь указания на права следует считать исчерпывающими.
3. Пункт 1 закрепляет за исполнителем (постановщиком) следующие три исключительных права:
1) право на имя;
2) право на защиту репутации исполнителя;
3) право на использование исполнения или постановки.
Первые два из них - неимущественные, третье - имущественное.
4. Право на имя в Законе не раскрыто. Можно полагать, что оно строится аналогично авторскому праву на имя (см. п. 1 ст. 15).
Способ указания имени исполнителя уточняется в договоре об использовании исполнения.
5. Другое неимущественное право исполнителя - право на защиту репутации - сформулировано по аналогии с авторским правом на защиту репутации (см. п. 1 ст. 15).
6. Никаких других личных прав Закон за исполнителем не закрепляет. Впрочем, право авторства исполнитель, вероятно, может реализовывать, опираясь на свое право на имя.
7. В пункте 1 указано и одно имущественное право исполнителя - право на использование исполнения или постановки в любой форме.
Здесь законодатель явно повторяет ту формулировку, которую он употребил в п. 1 ст. 16, относящейся к имущественным правам автора. Замечания по этой формулировке даны в комментарии к ст. 16.
Эта формулировка и в отношении исполнительских прав никак не подтверждается дальнейшим текстом статьи: как следует из п. 2, исключительное право на использование охватывает не любые формы использования, а только пять конкретных случаев использования,