"комментарий закона российской федерации "об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (гаврилов э.п.) ("правовая культура", 1996)

указанных в п. 2. Последующие пункты ст. 37 содержат отсылки именно к п. 2, а широкая формулировка п. 1 оказывается забытой.
Следовательно, содержание права исполнителя на использование должно определяться на основе п. 2, а не п. 1.
Права исполнителя не распространяются на стиль, манеру исполнения; имитатор не нарушает исполнительских прав.
8. В пункте 2 перечислены пять исключительных имущественных прав на использование, принадлежащих исполнителям и постановщикам (в дальнейшем употребляется термин "исполнитель", включающий и постановщика, а также термин "исполнение", включающий и постановку).
Этот перечень - исчерпывающий, никаких иных имущественных прав Закона за исполнителями не закрепляет.
Для удобства изложения дадим этим правам следующие условные наименования:
- право передачи в эфир (по кабелю) "живого" исполнения;
- право на запись;
- право на воспроизведение записи;
- право передачи в эфир (по кабелю) некоммерческой записи;
- право проката фонограммы с записью исполнения.
Каждое из этих правомочий рассматривается ниже.
9. Подпункт 1 п. 2 устанавливает исключительное право исполнителя на передачу его исполнения в эфир или по кабелю для всеобщего сведения. При этом оговаривается, что право не действует, если исполнение уже ранее было передано в эфир или если эта передача осуществляется с использованием записи.
Под записью следует понимать звуко- или видеозапись исполнения, изготовленную с согласия исполнителя или без его согласия, но на законных основаниях.
Из текста Закона совершенно очевидно, что если произведена такая запись исполнения и передача в эфир или по кабелю идет не в "живом" исполнении, а в такой записи, то рассматриваемое право на передачу не действует. Однако, как становится ясно из четвертого права, принадлежащего исполнителю (подпункт 4 п. 2; см. ниже, п. 12 комментария), речь идет только о коммерческих записях.
Некоторую сложность в понимании вызывает первая оговорка: рассматриваемое право исполнителя на передачу не действует и в том случае, если исполнение уже "ранее было передано в эфир": ведь обычно повторная передача в эфир это и есть передача "с записи".
С другой стороны, повторное "живое" исполнение не есть повторение исполнения, а есть новый объект - новое исполнение.
В этой связи следует считать: оговорка о том, что право на передачу в эфир исполнения не действует, если такая передача исполнения "была ранее передана в эфир", имеет очень узкую сферу применения. Она применяется в том случае, если исполнитель дал согласие на передачу своего исполнения в эфир (или по кабелю) и при осуществлении этой передачи в "живом" исполнении другая организация эфирного (или кабельного) вещания ретранслирует это исполнение. При этом право исполнителя на передачу не нарушается.
10. Подпункт 2 п. 2 устанавливает право на запись.
Под записью следует понимать звукозапись (фонограмма) и видеозапись.
При этом оговаривается, что право исполнителя на запись может быть осуществлено только в отношении незаписанного исполнения, т.е. исполнитель не имеет права на перезапись.
Иными словами, исполнитель может осуществить право на запись лишь один раз, точно так же, как автор произведения только один раз осуществляет свое право на обнародование произведения (п. 1 ст. 15).
Перезапись исполнения не нарушает рассматриваемого права на запись, однако перезапись подпадает под подп. 3 п. 2.
11. В подп. 3 п. 2 указывается третье имущественное право исполнителя - право на воспроизведение записи исполнения.
Записи исполнения - это не только фонограммы, но и видеозаписи.
Статья 4 не содержит определения термина "воспроизведение". Однако в ней даны определения терминов "воспроизведение произведения" и "воспроизведение фонограммы". На них и следует ориентироваться: воспроизведение следует понимать как изготовление с помощью имеющейся записи повторов этой записи, т.е. экземпляров (копий) записи на материальных носителях.
Показ записи в кино или по телевидению, вывод записи на экран телевизора или компьютера не есть воспроизведение.
В авторском праве право на воспроизведение сочетается с правом на распространение изготовленных экземпляров произведения (ст. 16, пп. 2 и 3).
У исполнителей право на распространение воспроизведенной записи отсутствует.
12. Подпункт 4 п. 2 вводит право исполнителя контролировать передачу в эфир или по кабелю для всеобщего сведения некоммерческих записей.
Это четвертое имущественное право исполнителя. Оно применяется в тех случаях, если исполнитель ранее предоставил право сделать некоммерческую запись (например, для архивных целей) или если такая некоммерческая запись была изготовлена без согласия исполнителя, но согласно Закону. В частности, запись, сделанная в соответствии с п. 3 ст. 42, должна рассматриваться как некоммерческая запись.
Однако незаконно произведенная запись с точки зрения Закона не есть запись: она не может рассматриваться как некоммерческая запись.
Если исполнитель дал разрешение на коммерческую запись, все его имущественные права, указанные в подп. 1 и 4 п. 2, считаются погашенными, прекратившимися.
В частности, если исполнитель уступил по договору свое право на запись и тиражирование экземпляров исполнения на фонограммах, он утратил свое первое и четвертое имущественное право и не может запретить передачи своего исполнения посредством эфира или по кабелю.
13. Подпункт 5 п. 2 вводит последнее, пятое имущественное право исполнителя: право проката исполнения, записанного на фонограмму.
Поскольку на фонограмму может быть записано только то исполнение, которое воспринимается на слух, следует признать, что данное имущественное право распространяется не на все исполнения: оно не относится к исполнениям, воспринимаемым зрительно, и лишь частично касается исполнений, которые воспринимаются и на слух, и зрительно.
Это право не охватывает исполнения, зафиксированные в виде видеозаписи, оно не распространяется даже на их "звуковую дорожку", поскольку видеозапись не есть фонограмма (см. определение фонограммы в ст. 4).
Значит, у исполнителей, чьи исполнения зафиксированы в виде видеозаписи, нет права на прокат.
В соответствии с прямым указанием, содержащимся во второй фразе подп. 5 п. 2, право на прокат от исполнителя переходит к производителю фонограммы - при заключении ими договора о записи исполнения. Эта норма сформулирована как императивная, она не может быть изменена договором.
Однако, даже уступив право проката производителю фонограммы, исполнитель сохраняет право на получение части вознаграждения, которое может быть получено производителем фонограммы от сдачи в прокат такой фонограммы (подп. 5 п. 2).
Последняя фраза подп. 5 п. 2 завершается отсылкой к ст. 39 Закона.
Эта отсылка - одно из нескольких "темных" мест, содержащихся в Законе. Толковать ее можно по-разному. Можно даже считать, что законодатель просто ошибся, что он хотел сделать отсылку к ст. 38, которая как раз относится к праву проката.
На наш взгляд, правильнее полагать, что законодатель отсылает здесь ко второй фразе п. 2 ст. 39: если соглашением между исполнителем и производителем фонограммы не предусмотрено иное, вознаграждение распределяется между ними поровну. Именно это правило следует применять к суммам за прокат, полученным производителем фонограммы. Остальные нормы ст. 39 не имеют отношения к подп. 5 п. 2 ст. 37.
14. Пункт 3 устанавливает существенные изъятия из права на воспроизведение.
Эти изъятия состоят в том, что в определенных случаях, указанных в этом пункте, право исполнителя на воспроизведение записи исполнения не действует, считается прекратившимся либо частично, либо целиком.
Закон называет два таких случая:
1) исполнитель дал согласие на запись своего исполнения для определенных целей. Представляется, что это могут быть, например, такие цели: показ по телевидению, трансляция по радио, продажа на звуконосителях (лазерные диски, компакт - кассеты и т.п.), продажа на видеоносителях, тиражирование и сдача в прокат на звуко- или видеоносителях.
Более того, исполнитель может разрешить запись для использования в любых целях.
Во всех этих ситуациях право исполнителя контролировать дополнительное или повторное воспроизведение записей этого исполнения для тех же целей прекращается: такая запись может воспроизводиться - для тех же целей - уже без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения (второй и третий абзацы п. 3);
2) запись исполнения была произведена без согласия исполнителя, но вполне законно, на основе норм ст. 42. Эта запись может воспроизводиться для тех же целей также без согласия исполнителя (четвертый абзац п. 3).
В обоих указанных случаях дополнительное или повторное воспроизведение могут производиться как тем лицом, которое осуществило первую запись исполнения, так и иными лицами.
15. В пункте 4 решен вопрос о том, кто является носителем исключительных исполнительских прав на использование исполнения.
Закон отвечает на этот вопрос следующим образом.
Если исполнители не объединены в коллектив, каждый из них является носителем своих исполнительских прав.
Но если исполнители объединены в коллектив исполнителей, носителем исполнительских прав всех членов этого коллектива является руководитель такого коллектива.
Данная норма сформулирована как императивная.
Обычно коллективы исполнителей являются самостоятельными юридическими лицами и члены коллектива исполнителей работают в нем по трудовым договорам. Для членов коллектива все их исполнения в составе такого коллектива можно считать "служебными" (по аналогии со служебными произведениями - см. ст. 14).
Исключительные имущественные исполнительские права на все служебные исполнения, таким образом, переходят к работодателю - руководителю коллектива.
Сложнее обстоит дело, когда коллективы исполнителей не являются юридическими лицами, а создаются на время (на сезон, на проведение гастролей и т.п.). Работники коллектива в этих случаях могут быть связаны с руководителем коллектива гражданскими договорами подрядного типа или договором простого товарищества.
Поскольку п. 4 употребляет термин "коллектив исполнителей", его нормы подлежат применению и тогда, когда такой коллектив не является юридическим лицом.
Таким образом, договор, предоставляющий пользователю исполнительские права, подписанный руководителем коллектива исполнителей, является правовым основанием для освобождения пользователя от ответственности в случае предъявления к нему претензий со стороны отдельных исполнителей по поводу нарушения их исполнительских прав.
Однако это не исключает возможности предъявления отдельными исполнителями претензий к руководителю коллектива исполнителей, если последний нарушил условия договоров, заключенных им с отдельными исполнителями.
16. Пункт 5 относится к договорам, которые заключаются между исполнителями, с одной стороны, и организациями эфирного и кабельного вещания, с другой стороны. Такие договоры могут касаться передачи исполнителями прав, указанных в подп. 1, 2 и 3 п. 2.
В этих случаях, устанавливает п. 5, указанные договоры могут предусматривать, что исполнители предоставляют также права на последующие передачи исполнения, на осуществление записи исполнения для передачи и на воспроизведение такой записи. Но если эти права на последующее использование прямо не указаны в договоре, они договором не охватываются.
В этом и состоит смысл п. 5: его нормы помогают толковать договор. Пункт 5 не относится к договорам, заключаемым исполнителями с другими пользователями, например с производителями фонограмм, театрами и т.п.
17. Пункт 6 относится к договорам, которые заключаются между исполнителями и изготовителями аудиовизуального произведения. Эти договоры касаются создания аудиовизуального произведения.
О понятиях "аудиовизуальное произведение" и "изготовитель аудиовизуального произведения" см. ст. 4.
Указанные в п. 6 договоры по своему характеру могут быть разнообразными - трудовые договоры или гражданско - правовые договоры.
Независимо от характера устанавливается (ч. 1 п. 6), что на основе такого договора к изготовителю аудиовизуального произведения переходят все имущественные исполнительские права, указанные в подп. 1 - 4 п. 2.
Такой договор не затрагивает лишь право исполнителя на прокат своего исполнения, записанного на фонограмму (подп. 5 п. 2), что неудивительно, поскольку это право не относится к видеозаписям.
Указанная в ч. 1 п. 6 норма о переходе к изготовителю аудиовизуального произведения четырех имущественных исполнительских прав, сформулирована как императивная: она не может быть изменена договором.
Объем переходящих к изготовителю исполнительских прав определяется ч. 2 п. 6.
К изготовителю в обязательном порядке переходят права на использование исполнений в составе аудиовизуального произведения.
Что касается прав использования объектов исполнительских прав независимо от аудиовизуального произведения, то они переходят к изготовителю, если об этом прямо указано в договоре.
18. Пункт 7 предусматривает возможность передачи имущественных исполнительских прав по договору.
Хотя отдельные случаи передачи исполнительских прав по договору уже ранее упоминались в ст. 37 (подпункт 5 п. 2, п. п. 4, 5 и 6), законодатель решил сформулировать возможность договорной уступки исполнительских прав в качестве общего правила.
Представляется, что по аналогии с авторскими правами исполнительские права могут передаваться по договору как исключительные либо как неисключительные, что они могут передаваться целиком или частично, с ограничениями по содержанию, срокам использования, территории и т.п.
При этом нормы, касающиеся авторских договоров (ст. 30 - 34), могут применяться по аналогии к договорам о передаче исполнительских прав, однако содержащиеся в этих статьях презумпции (диспозитивные нормы) прямо не применимы к договорам о передаче исполнительских прав.
19. 17 мая 1996 г. Правительство РФ приняло Постановление N 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)". - СЗ РФ, 1996, N 21, ст. 2529. Эти ставки носят рекомендательный характер. Принципы определения вознаграждения, предлагаемые этим постановлением, практически трудноприменимы. Поэтому ориентироваться на это Постановление не следует.
Статья 38. Права производителя фонограммы
Комментарий к статье 38
1. Пункт 1 ст. 38 по своей сути и структуре сходен с п. 1 ст. 37.
В этой связи см. п. п. 1, 2 и 7 комментария к ст. 37.
Указание на то, что производителю фонограммы принадлежит право на использование фонограммы "в любой форме", противоречит положениям п. 2, в котором это право существенно