"комментарий закона российской федерации "об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (гаврилов э.п.) ("правовая культура", 1996)

ограничивается. На практике применяются нормы п. 2, а не п. 1.
2. Пункт 2 предусматривает четыре исключительных правомочия, которые принадлежат производителю фонограммы: 1) право на воспроизведение; 2) право на переделку (переработку); 3) право на распространение экземпляров; 4) право на импорт экземпляров.
Указанный перечень сформулирован как исчерпывающий.
О производителе фонограммы см. ст. 4 (термин "изготовитель фонограммы").
3. Подпункт 1 п. 2 устанавливает право воспроизводить фонограмму. Термины "воспроизведение фонограммы" и "фонограмма" раскрыты в ст. 4.
Воспроизведение фонограммы должно осуществляться с согласия производителя фонограммы независимо от того, используется ли при этом оригинал ("мастер - копия") фонограммы.
4. Подпункт 2 п. 2 устанавливает право производителя фонограммы на переработку фонограммы.
Цели такой переработки и технические приемы, используемые при этом, могут быть самыми различными. При переработке отдельные звуки могут усиливаться, другие - приглушаться; магнитная запись может быть переведена в цифровую запись и т.п. Во всех этих случаях на переработку требуется согласие производителя фонограммы.
5. В подп. 3 п. 2 указано третье право производителя фонограммы - право распространять экземпляры фонограммы путем их продажи, сдачи в прокат и иного использования в гражданском обороте.
О термине "сдача в прокат" см. ст. 4. Это более широкое понятие, чем гражданский договор проката (ст. 626 - 631 ГК), поскольку договор о прокате фонограмм может предусматривать не только платежи арендодателю, но и получение им "косвенной" коммерческой выгоды.
Существенное изъятие из права на распространение содержится в п. 3 (см. п. 7 комментария к данной статье).
6. В подп. 4 п. 2 сформулировано четвертое исключительное право производителя фонограммы - право на импорт экземпляров фонограммы.
Если экземпляры фонограммы ввезены на территорию России и здесь распространяются, то их распространение подпадает под право на распространение.
Но если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для последующего распространения, но еще не распространяются, эти действия должны производиться с разрешения производителя фонограммы, поскольку сам факт импорта охватывается указанным правом.
Норма подп. 4 п. 2 сформулирована аналогично третьему имущественному авторскому праву, указанному в п. 2 ст. 16. В этой связи см. п. п. 19 - 22 комментария к ст. 16.
7. Пункт 3 содержит норму, аналогичную той, которая закреплена в п. 3 ст. 16. Единственная разница состоит в том, что слова "экземпляры произведения" заменены словами "экземпляры фонограммы".
В этой связи см. п. п. 10 - 16 комментария к ст. 16. Содержащиеся в них выводы полностью применимы к п. 3.
8. Пункт 4 предусматривает возможность передачи по договору исключительных прав производителя фонограммы.
Правило о возможности договорной уступки фонограммных прав относится только к правам, указанным в п. 2.
Такая формулировка не означает, что у производителя фонограммы есть какие-либо иные права, предусмотренные в иных положениях Закона (например, в п. 1): никаких иных прав, кроме зафиксированных в п. 2, у производителя фонограммы не имеется. Пункт 4 еще раз подтверждает данное в п. 1 комментария к данной статье толкование о соотношении п. п. 1 и 2.
9. К договорам о передаче фонограммных прав могут по аналогии применяться нормы авторских договоров, указанные в ст. 30 - 34, а также содержащиеся в ГК нормы договоров о купле - продаже (ст. 454 - 491 ГК).
Диспозитивные нормы, содержащиеся в ст. 30 - 31 Закона, к договорам о передаче фонограммных прав прямо не применяются.
Статья 39. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, без согласия производителя фонограммы и исполнителя
Комментарий к статье 39
1. Комментируемая статья относится только к фонограммам (звукозаписям), опубликованным в коммерческих целях.
Эта статья не относится к видеозаписям, а также к фонограммам, которые были опубликованы для некоммерческих целей.
Термины "фонограмма" и "опубликование (выпуск в свет)" даны в ст. 4.
2. Пункт 1 говорит о наличии у производителей фонограмм, опубликованных для коммерческих целей, а также у исполнителей, чьи исполнения записаны на таких фонограммах, прав на получение вознаграждения в следующих трех случаях использования таких фонограмм:
- публичное исполнение записи фонограммы. См. термин "публичное исполнение или сообщение" в ст. 4;
- передача фонограммы в эфир;
- сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю.
3. Право на получение вознаграждения, закрепленное в п. 1, не является исключительным правом: владелец этого права не может разрешить или запретить использование своего охраняемого объекта любым из указанных способов. Владелец права может лишь требовать выплаты вознаграждения за такое использование.
Более того, как следует из п. 2, владельцы указанного права на получение вознаграждения не могут реализовывать свои права индивидуально. Они могут делать это только через организацию, управляющую имущественными правами на коллективной основе.
4. Из текста п. 1 следует, что рассмотренное право на получение вознаграждения вводится как изъятие из каких-то других (очевидно, исключительных) прав, принадлежащих исполнителю и производителю фонограммы в силу положений ст. 37 и 38.
В этой связи возникает вопрос: какие же права на публичное исполнение и передачу в эфир или по кабелю имеют исполнители и производители фонограмм на основе ст. 37 и 38? Скрупулезный анализ приводит к выводу, что право на публичное исполнение того исполнения, которое записано на коммерческую фонограмму, а также записи самой коммерческой фонограммы и право на передачу в эфир или по кабелю исполнения и записи коммерческой фонограммы не выводятся ни из одного из пяти правомочий, принадлежащих исполнителю, а также ни из одного из четырех правомочий, принадлежащих производителю фонограммы.
Но если эти действия - публичное исполнение, передача в эфир или по кабелю - не нарушают прав, указанных в ст. 37 и 38, то провозглашенное ст. 39 право на вознаграждение не может считаться "изъятием" из несуществующих прав.
Налицо серьезное противоречие в тексте Закона, которое может быть устранено лишь самим законодателем путем внесения поправки.
До этого ст. 39 не подлежит применению как противоречащая основным статьям - 37 и 38.
5. В силу норм п. 2 ст. 39 выплата вознаграждения исполнителям и производителям фонограмм за публичное исполнение и передачу в эфир и по кабелю исполнений и фонограмм должна производиться не отдельным исполнителям и производителям фонограмм непосредственно, а через их организации, управляющие правами этих лиц на коллективной основе.
Таким образом, отдельные исполнители и производители фонограмм не имеют права требовать вознаграждениям от пользователей.
Закон предполагает, что будут созданы разные организации, управляющие на коллективной основе имущественными правами исполнителей и производителей фонограмм. Нельзя исключать, однако, что будет действовать лишь одна такая организация.
В настоящее время организацией, которая пытается начать заниматься этой работой, является Российская фонографическая ассоциация (РФА).
6. В пункте 2 не указано, как будет распределяться собранное вознаграждение. Наиболее вероятны два способа распределения вознаграждения: в зависимости от числа случаев использования охраняемых объектов или в зависимости от времени звучания.
Закон закрепляет, однако, важную норму о том, что собранное вознаграждение должно делиться поровну между производителями фонограмм и исполнителями. Но эта норма может быть изменена соглашением между организациями, ведающими управлением смежными правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе.
Очевидно, что указанную норму Закона нельзя изменить другим путем, например уставными документами отдельной такой организации.
7. Пункт 3 касается размера вознаграждения, которое выплачивается пользователями.
Закон исходит из того, что размеры вознаграждения должны определяться соглашениями между отдельными пользователями или их объединениями (ассоциацией, союзом) и организациями, управляющими имущественными правами на коллективной основе.
При этом могут учитываться рекомендательные ставки вознаграждения, утвержденные Правительством РФ (см. п. 19 комментария к ст. 37).
Если стороны не достигнут соглашения о размере вознаграждения, вопрос должен решаться специально уполномоченным органом Российской Федерации. Такой орган до сих пор не определен. Решение, принятое таким специально уполномоченным органом, может исполняться принудительно (через суд).
Но до вынесения этого решения пользователям не может быть запрещено использовать фонограммы из-за разногласий по поводу величины вознаграждения.
8. Будучи участницей Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, Россия обязалась охранять интересы иностранных производителей фонограмм от производства копий фонограмм без их согласия, а также от распространения этих копий (ст. 2 Конвенции).
Таким образом, охрана в России иностранных производителей фонограмм является ограниченной, а нормы ст. 39 на них не распространяются.
Статья 40. Права организаций эфирного вещания
Комментарий к статье 40
1. Рассматриваемая статья определяет сферу действия третьей категории смежных прав - права организаций эфирного вещания на передачи.
Вместе с тем она позволяет уточнить само понятие передачи как объекта смежных прав.
2. Содержащееся в п. 1 выражение "кроме предусмотренных настоящим Законом случаев" имеет то же значение, что и в ст. 37 и 38: оно напоминает, что из перечисленных в ст. 40 прав могут быть исключения. Однако это выражение не означает, что на передачу эфирного вещания имеются еще какие-то дополнительные права.
Об этом выражении, а также о соотношении норм п. п. 1 и 2 см. п. п. 1, 2 и 7 комментария к ст. 37.
3. Пункт 2 устанавливает пять исключительных прав, принадлежащих организациям эфирного вещания в отношении их передач.
Перечень этих прав является исчерпывающим.
4. Все эти исключительные права с точки зрения своего содержания характеризуются как права "разрешать осуществление" определенных действий.
В то же время аналогичные смежные права, принадлежащие исполнителям и производителям фонограмм и перечисленные в ст. 37 и 38, характеризуются как права "осуществлять или разрешать осуществлять" определенные действия.
Это различие в формулировках не имеет правового значения: организации эфирного вещания могут не только разрешать другим лицам пользоваться правами на передачи эфирного вещания, но и сами осуществлять принадлежащие им права.
5. Подпункт 1 п. 2 предусматривает, что организация эфирного вещания может разрешить другой организации эфирного вещания ретранслировать передачу в эфир одновременно с трансляцией этой передачи первой вещательной организацией.
Это право первой вещательной организации применяется независимо от того, осуществляется ли первая эфирная передача с "живого исполнения" или с записи.
6. Подпункт 2 п. 2 вводит право вещательной организации разрешить другому лицу сообщить свою передачу для всеобщего сведения по кабелю. По своему содержанию это право очень напоминает право, предусмотренное в подп. 1 п. 2.
7. В подпункте 3 п. 2 сформулировано третье исключительное право - право записывать передачу.
Термин "запись" см. в ст. 4.
8. Запись передачи в эфир может являться чисто технической записью, не создающей новых прав, либо она может порождать новые смежные и авторские права.
Запись передачи в эфир при определенных условиях приводит к появлению либо смежного права на фонограмму, либо авторского права на звукозапись или видеозапись. При этом авторское право на видеозапись есть право на аудиовизуальное произведение (ст. 13).
Звуко- и видеозапись как объекты авторского права упомянуты в п. 2 ст. 6.
Следует учитывать, что владельцу авторского права предоставляются очень широкие права (ст. 15 и 16 Закона), а права производителя фонограммы, хотя и менее широки, чем у субъектов авторского права, но все же более значительны, чем права на эфирную передачу.
В частности, производителю фонограммы дано право на распространение фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38), а организации эфирного вещания в отношении ее передачи не предоставляются права на распространение.
9. Таким образом, после осуществления записи своей передачи организация эфирного вещания может, кроме смежного права на такую передачу, получать фонограммные права на запись и в некоторых случаях - авторские права на звуко- или видеозапись.
Для оповещения о наличии таких смежных прав и авторских прав можно использовать знак охраны авторского права (п. 1 ст. 9) и знак охраны смежных прав (п. 4 ст. 36).
10. Сложные правовые вопросы возникают в отношении записей передач, подготавливаемых организациями, не являющимися организациями эфирного вещания, если эти передачи предназначены для последующей передачи в эфир.
В соответствии с термином "передача организации эфирного или кабельного вещания" (ст. 4), если такая передача создана по заказу и за счет средств организации эфирного вещания, смежные права на передачу возникают у организации эфирного вещания в момент выпуска в эфир этой передачи - это будут первоначальные права организации эфирного вещания.
Следует считать, что на записи будущих передач, еще не пошедших в эфир, смежные права на эфирные передачи не возникают.
11. Поскольку на записи будущих эфирных передач могут возникать фонограммные права и авторские права как на звуко- и видеозаписи, именно эти права могут быть объектами договоров об уступке прав на записи, подготовленные для радио и телевидения.
12. Необходимость осуществления фактической передачи в эфир для возникновения смежного права на передачу усматривается из п. 3 ст. 35, из п. п. 1, 2 и 3 ст. 42, а также из п. 3 ст. 43.
Одного намерения осуществить передачу в эфир недостаточно для возникновения такого права.
Тем не менее в п. 5 постановления о порядке введения в действие Закона говорится о радио- и телепередачах (передачах в эфир), которые еще "не были обнародованы" (т.е. не прошли в эфир). На фоне изложенного выше это указание следует считать досадной ошибкой.
13. Подпункт 4 п. 2 вводит право организации эфирного вещания на воспроизведение записи передачи (см. в ст. 4 термины "запись", "воспроизведение произведения", "воспроизведение фонограммы").
14. Если владелец права на передачу в эфир разрешил какому-либо лицу осуществить запись (подп. 3 п. 2) или воспроизвести запись передачи (подп. 4 п. 2), он не может запретить дальнейшее распространение