Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А42-768/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

с мая 2011 по июль 2011 работал в ООО «ЭММА» по договору. Свидетель занимался ремонтом кровли здания РМЦ. При принятии Парфенова В.А. на работу в договоре была указанна совершенно не та должность, на которую фактически его брали на работу. С Парфеновым В.А. работали сотрудники ООО «ЭММА»: Шибаев О.Н., Галчанский В.А. Руководил работами Худоян Т.Ф. Сотрудников из других организаций на объекте не было. Свидетелю предложил работу по ремонту кровли здания РМЦ Худоян Т.Ф. Со слов Парфенова В.А., заработную плату он получал от ООО «ЭММА», ее выдавал наличными денежными средствами Худоян Т.Ф. Бригаде, которая занималась ремонтом кровли здания РМЦ, обещали заплатить около 140 000 рублей, а заплатили около 80 000 на бригаду. Пропуск на территорию филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» ОАО ЦС «Звездочка» для Парфенова В.А. оформляло ООО «ЭММА». Организация ООО «РегионСтрой» Парфенову В.А. не знакома, Шушков Владимир Михайлович - не знаком. ООО «РегионСтрой» не заключало с Парфеновым В.А. трудовой договор в 2011 году и заработную плату не выплачивало;

А также показаниями работников филиала СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка», допрошенных по уголовному делу № 41-956, которыми подтверждено, что работы ООО «РегионСтрой» на территории СРЗ «Нерпа» не выполнялись:

-Зубков В.Е. (протокол допроса свидетеля от 31.10.2014) (т.28 л.д.141-144) пояснил, что состоит в должности заместителя директора по безопасности-начальника службы безопасности филиалы «Судоремонтный завод Нерпа»ОАО «ЦС Звездочка». Территория филиала является режимной, проход осуществляется с разрешения директора «СРЗ Нерпа», при наличии командировочного предписания и установленной справки допуска к работе составляющей государственную тайну, а также при предоставлении документов на право въезда в ЗАТО, также проход осуществляется при наличии выданного постоянного электронного пропуска, либо разовых пропусков выданных на время проведения работ. Электронные пропуска выдаются для постоянных работников СРЗ «Нерпа» на основании справки о форме допуска и, приказа о приеме на работу, документов на право проживания на территории ЗАТО. Работникам ОАО «Кольское предприятие Эра», выдаются электронные пропуска на вышеуказанные основаниях: справка о форме допуска, приказ о приеме на работу, документы на право проживания на территории ЗАТО. Разовые пропуска в том числе, выдаются работникам сторонних организаций контрагентам, имеющим договорные отношения с филиалом «СРЗ Нерпа», а также ОАО «Кольское предприятие ЭРА» (ООО «ЭММА», расположенных на нашей территории. Для разрешения прохода контрагентам необходимо предоставить договор, по которому учтены требования, лицензию по государственной тайне, список лиц которым необходимо оформление прохода на территорию, документы на основании которых они проезжают на территорию ЗАТО. По результатам прохода контрагента, в филиале «СРЗ Нерпа» остаются письменный запрос (отношение) на проход тех или иных лиц, предписание на выполнение работ (командировочное), справки по окончании выполненных работ выдаются на руки, то есть на выходе при сдаче пропуска, лицо получает справку о форме допуска ту которую сдавал ранее в группу режима. На лиц не имеющих допуска по соответствующей форме издается приказ директора либо филиала «СРЗ Нерпа», либо ОАО «Кольское предприятие Эра» в котором мотивируется необходимость прохода данных лиц на территорию предприятия, характер выполняемых работ, со ссылкой на конкретные документы, а также указываются лица сопровождающие данный контингент по режимной территории филиала и контролирующие выполнение, либо в случае проезда транспорта - передвижение по территории. Также указал, что представители ООО «РегионСтрой» никогда не проходили через КПП филиала «СРЗ Нерпа».

-Оганян А.А. (протокол допроса свидетеля от 22.11.2014) (т.28 л.д. 133-136) пояснил, что состоит в должности директора филиала СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка», территория   филиала  является  режимной  в  связи  со  спецификой  работой,  а  именно производится ремонт радиационно-опасных объектов. Завод относится к объектам первой категории, связанной с защитой. Завод имеет периметровое ограждение по всей территории для предотвращения постороннего доступа на территорию. Пропускной режим на территорию завода осуществляется в соответствии с положением о пропускном режиме ПМИНЯ-679-2009 (т.24 л.д. 75-110), где расписан порядок осуществления пропускного режима. А также показал, что представители организации ООО «РегионСтрой» на территорию филиала «СРЗ Нерпа», ни в период 2011, ни в иное время не проходили. О существовании ООО «РегионСтрой» ему ничего неизвестно, и впервые слышит о нем.

в) отсутствие у ООО «РегионСтрой» персонала, что подтверждается непредставлением в налоговый орган сведений о доходах по форме 2-НДФЛ за 2011 год, сведений о среднесписочной численности работников (т.6 л.д. 126);

При этом подлинники  заключенных с сотрудниками ООО «РегионСтрой» договоров подряда (т. 23  л.д.97-126) не представлены. Копии данных договоров представлены в суд первой инстанции, в налоговый орган в ходе проведения проверки данные документы не представлялись.

Кроме того, Обществом не представлены доказательства исполнения указанных договоров подряда (согласно банковской выписке контрагента (т. 7 л. д. 43 - 102) оплата данных договоров не производилась; акты выполненных работ, предусмотренные условиями договоров подряда, не представлены).

Согласно показаниям Парфенова В.А. (т.13 л. д. 134-138), Галчанского В.А. (т. 13 л. д. 139 - 144) Павлова СВ. (т. 12 л. д. 86 - 90), Оськина А.В. (т. 13 л. д. 129 - 133) они работали в ООО «ЭММА» по договору, организация ООО «РегионСтрой» им не знакома, договор с ней не заключался, заработную плату указанная организация не выплачивала. При этом бюро пропусков филиала СРЗ «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка» подтвердило оформление ООО «ЭММА» пропусков для входа на территорию предприятия в 2011 году вышеуказанным физическим лицам (т. 23 и л. д. 167). Таким образом, ссылка Общества на факт заключения договоров подряда спорного контрагента с указанными лицами является необоснованной.

Кроме того, в ходе судебного заседания, состоявшегося 23.06.2014 (т.23 л.д. 191-199), были опрошены следующие свидетели: Каткевичус С.С, Бижан В.В., Криворучка А.А., Соколов В.П.

Вышеуказанные свидетели указали, что на территорию Филиала «Судремонтный завод «Нерпа» ОАО «ЦС «Звездочка» они проходили по спискам ООО «ЭММА», однако согласно, письма Филиала «Судоремонтный завод «Нерпа», адресованного ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» от 22.09.2014 № 872-7000-253 (т.28 л.д. 177) данные лица по спискам налогоплательщика и иным предприятиям не значатся.

Следовательно, вышеуказанные физические лица в действительности не являются сотрудниками ООО «РегионСтрой» и не выполняли работы.

г) отсутствие у ООО «РегионСтрой» персонала и производственных мощностей, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности;

д)    отсутствие у ООО «РегионСтрой» имущества и транспортных средств, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности;

е) в ходе выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза в Экспертно-криминалистическом центре УМВД России по Мурманской области. Заключение старшего эксперта Курициной О.И. представлено в Межрайонную ИФНС России № 2 по Мурманской области (т.5 л.д.123-135).

На исследование в Экспертно-криминалистический центр УМВД России по Мурманской области были представлены копии следующих документов: договора от 20.03.2011 № 14/21-2011 на выполнение судоремонтных работ акт от 30.06.2011 № 1 выполнения этапа работ по договору № 14/21-2011 от 20.03.2011, счет-фактуру от 30.06.2011 № 44. Перед экспертом был поставлен вопрос: «Кем, Шушковым В.М., или иным лицом выполнены подписи от его имени в представленных на исследование документах».

Согласно заключению старшего эксперта Курициной О.И. № 959 (т.5 л.д.123-135) подписи и изображение подписи в копии акта от 30.11.2011 № 3 выполнения этапа работ по договору № 14/21-2011 от 20.03.2011 выполнены не Шушковым В.М., а иным лицом.

Согласно заключению старшего эксперта Курициной О.И. № 959 установлено, что подписи и изображение подписи в копии договора от 20.03.2011 № 14/21-2011 на выполнение судоремонтных работ, акте от 30.06.2011 № 1 выполнения этапа работ по договору № 14/21-2011 от 20.03.2011, счете - фактуре от 30.06.2011 № 44 выполнены, вероятно, не Шушковым В.М., а иным лицом;

ж) в ходе выездной налоговой проверки инспекцией направлен запрос в Отдел ЗАГС администрации г. Мурманска (исх. от 24.12.2012 № 03-41/19010). В ответ на запрос налогового органа из Отдела ЗАГС администрации г. Мурманска поступила справка о смерти № 2082 от 19.07.2011, согласно которой Шушков Владимир Михайлович 01.01.1960 года рождения умер 14.07.2011 года (вх. от 21.01.2013 № 00764) (т. 6 л.д.90,103).

Таким образом, акт от 30.09.2011 № 2 выполнения этапа работ по договору № 14/21-2011 от 20.03.2011, акт от 30.11.2011 № 3 выполнения этапа работ по договору № 14/21-2011 от 20.03.2011, счет-фактура от 30.09.2011 № 81, счет-фактура от 30.11.2011 № 93 подписаны директором ООО «РегионСтрой» Шушковым В.М. после даты его смерти.

В отношении довода налогоплательщика о том, что «Парфенов В.А. не имел никакого отношения к ОАО «Кольское предприятие «ЭРА». С указанным лицом не заключался ни гражданско-правовой договор (договор подряда), ни трудовой договор».

Табелями учета фактически отработанного времени, являющимися приложением № 2 к договору № 14/21-2011 от 20.03.2011, предусмотрен список сотрудников, выполняющих работы по указанному договору. В строке 12 табелей учета фактически отработанного указано: Парфенов Владимир Анатольевич (т.19 л.д.132,133,137,138,141-147).

В ходе проведенного допроса Парфенов В.А. подтвердил, что в 2011 году он работал в ООО «ЭММА» по договору. Занимался ремонтом кровли здания РМЦ. Получал заработную плату от ООО «ЭММА», которую ему выдавал наличными денежными средствами Худоян Т.Ф. Парфенов В.А. назвал фамилии Шибаева О.Н. и Галчанского В.А. и указал, что они работали с ним. Указанные Парфеновым В.А. фамилии также отражены в Табелях учета фактически отработанного времени.

Также, договоры подряда, в нарушении статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации заключены без согласия Заказчика.

При этом доказательства проявления должной осмотрительности и осторожности при подписании данного контракта налогоплательщиком не представлены. Договор с контрагентом подписан 20.03.2011, а организация зарегистрирована в ЕГРЮЛ 08.02.2011 (т.27 л.д.69-73), т.е. чуть более чем за месяц по подписания договора.

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (ООО «ЭММА») самостоятельно выполняло работы по договору от 20.03.2011 № 14/21-2011, а ООО «РегионСтрой», привлеченный обществом, не выполнял и не мог выполнять данные работы.

ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (ООО «ЭММА») для выполнения работ по договорам: от 05.04.2011 №-С-1/2011, от 14.07.2010 № 872-42/2-3/АСКРО, от 16.12.2010 №- ДП-ДБРА-028/2010, а также для выполнения ремонтных работ корпуса № 5 и блока складов, находящихся в собственности общества, заключило с ООО «РегионСтрой» договор на выполнение ремонтно-строительных работ от 02.11.2010 № 14/85-2010 (т.9. л.д. 67-69)

Согласно п. 1.1. Договора ООО «РегионСтрой» (Исполнитель) обязуется выполнить и сдать, а ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (000 «ЭММА») (Заказчик) принять и оплатить ремонтно-строительные работы на объектах Заказчика, расположенных на территории Головного филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» ОАО ЦС «Звездочка»:

-  ремонт кровли здания РМЦ;

-  ремонт кровельного стыка блока складов № 1;

-  ремонт кровли цеха 4 (частично);

-  монтаж металлических конструкций каркаса в блоке складов;

-  создание автоматизированной системы контроля радиационной обстановки;

-  создание локального ситуационного - кризисного центра;

-  облицовка фасада корпуса № 5 металлическим сайдингом;

-  ремонт кровли над участком РИПО в корпусе № 4.

Согласно п. 3 Договора начало работ - с момента подписания договора (02.11.2010). Окончание работ - 30 июня 2011 года.

При этом согласно выписке их ЕГРЮЛ дата регистрации ООО «РегионСтрой» -08.02.2011. Таким образом, на момент подписания данного договора указанная организация не обладала гражданской правоспособностью, предусмотренной ст. ст. 48, 49 ГК РФ, т.е. не могла иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в учредительном документе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Кроме того, при подписании указанного договора с ООО «РегионСтрой» Обществом не была проявлена должная осмотрительность и осторожность, что в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 является основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком, необоснованной.

Согласно п. 4 Договора цена работ Исполнителя является ориентировочной и составляет 53 310 221 рубль 74 копейки с НДС 18 %. Перевод ориентировочной цены в твёрдую фиксированную осуществляется на основании утвержденных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Согласно п.5.1. Договора Заказчик производит расчеты за выполненные работы (этапы работ) на основании выставленных Исполнителем счетов-фактур. К счетам -фактурам прилагаются подлинники актов сдачи - приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Согласно п. 7.1.3. Договора Заказчик обязуется по письменной заявке Исполнителя обеспечивать производимые по Договору работы сырьем и материалами. При этом стоимость работ Исполнителя уменьшается соизмеримо стоимости переданных в работу сырья и материалов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что между директором ООО «РегионСтрой» и генеральным директором ОАО «Кольское предприятие «ЭРА» (ООО «ЭММА») подписаны акты выполненных работ и выставлены счета-фактуры на сумму 53 920 669 рублей 25 копеек, в том числе:

-  акт о приемке выполненных работ от 30.06.2011 № 35-11 (т.9 л.д.117-122), счет -фактура от 30.06.2011 № 43 (т.9 л.д.70) на сумму 29 010 521 рубль 88 копеек, в том числе НДС - 4 425 333 рубля 85 копеек;

-  акт о приемке выполненных работ от 28.06.2011 № 45-11 (т.9 л.д.131-154, т.10, л.д.1-32), счет-фактура от 28.06.2011 № 36 (т.9 л.д.72) на сумму 6 756 837 рублей 83 копейки, в том числе НДС - 1 030 704 рубля 08 копеек;

-  акт о приемке выполненных работ от 30.06.2011 № 42-11 (т.9 л.д.105-107), счет-фактура от 30.06.2011 № 40 (т.9 л.д.74) на сумму 536 492 рубля 73 копейки, в том числе НДС - 81 837 рублей 87 копеек,

- акт о приемке выполненных работ от 30.06.2011 № 39-11 (т.9 л.д.123-127), счет-фактура от 30.06.2011 № 41 (т.9 л.д.76) на сумму 9 523 199 рублей 63 копейки, в том числе НДС - 1 452 691 рубль 47 копеек,

-       акт о приемке выполненных