Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2011 по делу n А19-12009/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол. В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Кодекса при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта. Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (пункт 8 статьи 95 Кодекса).

Из материалов дела следует, что постановления о назначении экспертизы от 12.08.2009 №№18, 20, 21, от 01.02.2010 №29 содержат указания на фамилии экспертов, которым поручается проведение экспертизы, что свидетельствует о соблюдении налоговым органом установленного порядка назначения экспертиз и обеспечение права налогоплательщика на участие в выборе эксперта и заявлении ему отвода в порядке, предусмотренном пунктом 7 статьи 95 Налогового Кодекса РФ.

Довод заявителя о том, что инспекция, располагая образцами свободной подписи Кривошеина М.В. в заявлении о государственной регистрации юридического лица и нотариальной доверенности, не предоставила их эксперту Грамотееву А.Н. при проведении почерковедческой экспертизы апелляционным судом признан несостоятельным, поскольку, как следует из экспертного заключения №04/01-10 от 15.01.2010, количество представленных на исследование условно-свободных и экспериментальных образцов подписи и почерка достаточно для сравнительного исследования.

Несостоятелен, по мнению суда апелляционной инстанции, довод заявителя о недопустимости заключений эксперта Иванюхи Р.Д. №№ 1237 и 1267 и необоснованности отказа налогового органа от проведения в рамках мероприятий налогового контроля повторной экспертизы по документам, представленным самим налогоплательщиком (договор об открытии банковского счета, карточка счета), поскольку, по его мнению, подписи руководителей контрагентов в представленных им документах отображены в другой транскрипции, которые не были учтены при проведении почерковедческой экспертизы, в связи со следующим.

Установление необходимого количества сравнительного материала (образцов) для проведения почерковедческой экспертизы законодатель возлагает на эксперта, которому назначено ее проведение.

Пунктами 4 и 5 статьи 95 Налогового кодекса РФ устанавливаются гарантии прав эксперта, а именно: эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов; эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Эксперт Иванюха Р.Д., ознакомившись с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, пользуясь правами, предоставленными ему пунктами 4 и 5 статьи 95 Налогового кодекса РФ, заявил ходатайство о предоставлении дополнительных и экспериментальных образцов подписи руководителей контрагентов Наседкина В.Ю. и Погодина Д.Ю.

По ходатайству экспертно-криминалистического центра ЭКО №7 ГУВД по Иркутской области от 24.09.2009,  налоговым органом сопроводительными письмами от 26.11.2009 №01-18/2919/2, от 12.11.2009 №01-18/2919/1 предоставлены объяснения Наседкина В.Ю. и Погодина Д.Ю. (т.17, л.д.76-84). Иных ходатайств экспертом не заявлено.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос эксперта Иванюхи Р.Д. в качестве свидетеля, по вопросам, изложенным ИП Неделько Н.Д. в возражениях на акт выездной проверки. Из показаний эксперта следует, что представленные образцы почерка и личные подписи Погодина Д.Ю. эксперт Иванюха Р.Д. считает достаточными по количеству и вариационности.

В соответствии со статьей 129 Налогового кодекса  РФ и статьей 307 Уголовного кодекса РФ эксперт предупрежден об ответственности за отказ или дачу заведомо ложного заключения.

Эксперт не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 5 статьи 95 Налогового кодекса РФ, согласно которому эксперт может отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

При этом судом апелляционной инстанции учитывается, что заявитель в ходе судебного заседания суда первой инстанции не воспользовался правом на заявление ходатайства о проведении судебной экспертизы.

Иные доводы заявителя о недопустимости использования проведенных в рамках проверки почерковедческих экспертиз судом апелляционной инстанции отклоняются как не влияющие на правильные выводы налогового органа, основанные на оценке экспертных заключений в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается факт несоответствия счетов-фактур требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ и наличия в счетах-фактурах и первичных документах недостоверных сведений, обусловленных подписанием их неустановленными лицами от имени ООО «СибПром», ООО «ГаммаГрупп», ООО «Д-Торг», ООО «СибирьЛес».

Суд апелляционной инстанции считает выводы налогового органа о недоказанности предпринимателем транспортировки товаров от спорных поставщиков и недостоверности сведений в товарно-транспортных накладных обоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с условиями заключенных ИП Неделько Н.Д. с ООО «СибПром», ООО «ГаммаГрупп», ООО «Д-Торг» договоров купли-продажи пиловочника, а также товарно-транспортными накладными пунктом погрузки лесопродукции является: промплощадка ЛПК, тупик №409.

В соответствии с договором аренды, заключенным с Департаментом недвижимости Администрации г.Усть-Илимска с ИП Лейманом И.М., передача арендованного земельного участка в субаренду третьим лицам не предусмотрена.

В ходе проведенного инспекцией допроса арендатора железнодорожного тупика №409 Лейман И.М. пояснил, что в период 2005-2006гг. им оказывались услуги по погрузке товара в железнодорожные вагоны. С кем именно заключались договоры субаренды железнодорожного тупика он не помнит. Пояснить  размер арендной платы и каким образом (безналичным/наличным расчетом) она перечислялась  предприниматель не смог по причине утраты документов вследствие пожара.  Площадь тупика примерно 1900 кв.м., из которой ? свободна. Субарендаторы отдельных площадей не арендовали, пользовались только ж\д путями, разделочным столом, погрузкой и разгрузкой лесопродукции, пользовались листом разгрузки для хранения леса. Работа на тупике велась, как правило, в дневное время, в исключительных случаях - до 18 часов. Если работы по погрузке-разгрузке не были окончены в указанное время, они переносились на утро. На территории тупика расположено 2 бытовых помещения для работников. Объем пиловочника, который мог быть одновременно размещен на площади, отведенной под складирование лесопродукции, принадлежащей предпринимателю, и площади(ях), сданных в субаренду, составляет приблизительно 2000-3000 кв.м.  Кран, используемый в 2005-2006гг. при выполнении погрузочно-разгрузочных работ принадлежит на праве собственности предпринимателю, и его использование оговаривалось договорами субаренды. Продукция  доставлялась только автомобильным транспортом, вывозка же производилась как железнодорожным, так и автомобильным транспортом. Погрузка и разгрузка осуществлялась только с использованием крана, контроль за работами осуществляли сами субарендаторы и их представители.  Руководителей субарендаторов и их представителей он видел, поскольку заключал договоры. Продажа (вывозка) лесопродукции осуществлялась субарендаторами в адрес ИП Неделько Н.Д. На вопрос о том, знакомы ли ему Погодин Д.Ю., Кривошеин М.В., Наседкин В.Ю., Тетеревлев А.В. Лейман И.М. пояснил, что кто они такие не помнит, описать внешность не может. С железнодорожных вагонов осуществлялась только погрузка, с автотранспорта – погрузка и разгрузка. С тупика осуществлялись погрузка и разгрузка только лесоматериала и пиловочника (т.21, л.д.126-134).

Изложенные показания Леймана И.М. инспекцией правильно оценены в совокупности с иными установленными в ходе проверки обстоятельствами, в частности с тем, что, как следует из товарно-транспортных накладных, нахождение руководителей контрагентов (Погодин Д.Ю., Кривошеин М.В., Наседкин В.Ю.) на территории железнодорожного тупика должно быть постоянным, а вывоз лесопродукции в течение длительного промежутка времени должен был быть круглосуточным, а также со свидетельскими показаниями Янушкевич Л.М., Козлюковой В.П.

Так, в соответствии с протоколом допроса в качестве свидетеля №456 от 18.01.2010 Козлюкова В.П. в 2005-2006гг. работала на железнодорожном тупике №409, расположенном на территории промплощадки ЛПК, в должности контролера у ИП Леймана И.М. Иных контролеров в штате не было. В указанный период иная лесопродукция, кроме той, которая поступала для загрузки в железнодорожные вагоны в рамках собственной деятельности ИП Леймана И.М., на территорию тупика не завозилась, вывозилась и не хранилась. На территории тупика посторонние лица деятельность не осуществляли; Погодин Д.Ю., Кривошеин М.В., Наседкин В.Ю. и их представители не находились; организации ООО «СибПром», ООО «ГаммаГрупп», ООО «Д-Торг» не знакомы. Работники ИП Неделько Н.Д. никакую лесопродукцию с тупика не вывозили. На автомобильный транспорт, в том числе трактор К-701 лесопродукция в 2005-2006гг. не грузилась. Кроме того, технологически невозможен подъезд данного трактора (также с прицепом) к лесопродукции в силу небольшого расстояния между лежками (1,5-2 м). (т.21, л.д.118-125).

Допрошенная в качестве свидетеля Янушкевич Д.М. пояснила, что работала в 2005-2006гг. у ИП Леймана И.М. на территории железнодорожного тупика №409 в должности мастера погрузки; наблюдала за отгрузкой товара в ж\д вагоны, оформляла транспортные документы, имея право первой подписи; график работы – с 08:00 до 18:00, выходные дни - суббота и воскресенье; погрузка осуществлялась в рабочее время, за редким исключением приходилось задерживаться на два часа. Лесопродукция на автотранспорте, в том числе, принадлежащем ИП Неделько Н.Д. на территорию тупика не завозилась, не вывозилась и не хранилась. Земельный участок использовался частично, остальная часть не приспособлена для хранения леса (отсутствуют стеллажи, механизмы погрузки, разгрузки). Об организациях ООО «СибПром», ООО «ГаммаГрупп», ООО «Д-Торг» ничего не слышала, руководителей Погодина Д.Ю., Кривошеина М.В., Наседкина В.Ю. и иных представителей названных организаций на территории тупика не видела, ничего о них не слышала (т.21, л.д.71-77).

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы заявителя о недостоверности показаний Козлюковой В.П. в силу отсутствия документального подтверждения нахождения данного лица в трудовых отношениях с ИП Лейманом И.М. и доказательств осуществления функций контролера в период с октября 2005 года по май 2006 года, исходит из следующего.

Согласно информации Управления Пенсионного фонда в Российской Федерации в г. Усть-Илимске и Усть-Илимском районе Иркутской области, на физическое лицо Козлюкову В.П. страхователем - работодателем ИП Лейманом И.М. представлены сведения индивидуального (персонифицированного) учета за периоды с 01.01.2005 по 31.12.2005, с 01.01.2006 по 31.12.2006. Кроме того, факт осуществления трудовой деятельности Козлюковой В.П. у ИП Леймана И.М. в период с 01.01.2005 по 31.12.2006 подтверждается справками о доходах на данного физического лица (форма 2-НДФЛ), представленными в налоговый орган ИП Лейманом И.М.

Ссылка предпринимателя на показания ИП Леймана И.М., данные им в суде первой инстанции, согласно которым Козлюкова В.П. работала до 2004 года сначала в должности технического работника, затем в должности мастера погрузки несостоятельна, поскольку показания предпринимателя опровергаются вышеперечисленными справками о доходах физического лица, сведениями Пенсионного фонда, а также показаниями самой Козлюковой В.П., предупрежденной об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Довод заявителя о том, что Янушкевич Д.М. не было разъяснено закрепленное в статье 51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя и своих близких, поскольку Лейман И.М. является ее родным братом, судом апелляционной инстанции оценен и признан несостоятельным в связи с тем, что Янушкевич Л.М. были разъяснены права, предусмотренные статьей 90 Налогового кодекса РФ, в том числе, право отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. Отсутствие ссылки в протоколе на разъяснение статьи 51 Конституции РФ не свидетельствует о неразъяснении допрашиваемому данного права.

При этом  апелляционным судом учитывается, что свидетелю Янушкевич Д.М. заданы вопросы исключительно только по обстоятельствам ее работы на тупике № 409.

Таким образом, показания свидетелей Козлюковой В.П. и Янушкевич Л.М., данные инспектору в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, подтверждают отсутствие фактов хранения и вывозки лесопродукции спорных поставщиков с  территории железнодорожного тупика № 409.

Судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка свидетельским показаниям Амплеева В.В., Жданова А.А., Карелина Е.В., Павельчука П.Е., Чилингаряна В.Н., Журавлева А.С., Большакова С.Н.

В представленных предпринимателем товарно-транспортных накладных названные лица указаны в качестве водителей автотранспорта, перевозившего лесопродукцию спорных поставщиков с железнодорожного тупика №409 промплощадки ЛПК до базы «Герон» (место осуществления предпринимательской деятельности ИП Неделько Н.Д.).

Допрошенный в качестве свидетеля Амплеев В.В. (протокол допроса свидетеля №457 от 19.01.2010, т.21, л.д.108-115) показал, что работал у ИП Неделько Н.Д. в 2005-2006гг. трактористом на тракторе К-701. Выполняемая работа заключалась в вывозке с лесоцеха «сырых» пакетов в сушильные камеры, далее их доставка для погрузки в железнодорожные вагоны, поставляемые на тупик №905, расположенный на территории базы «Герон». Кроме основной работы Амплеев В.В. дважды вывозил металлолом в ООО «Скайлан», вывозил оборудование с территории ЛПЗ-3 и одни раз – круглый лес с территории ЛПЗ-3. Погрузка лесопродукции в пункте погрузки осуществлялась собственным трактором К-703. Кроме перечисленных случаев, других работ на территории