Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2012 по делу n А46-14881/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

в суде 1 инстанции информация с магнитного носителя была предоставлена в виде Приложения №1 к акту приема–передачи информации  (т.17 л.д.87).

Суд апелляционной инстанции  указывает, что апелляционная жалоба в данной части подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене. Возможность уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму маркетинговых услуг предусмотрена п.п.14-15 ч.1 ст. 264 НК РФ, согласно которым к числу прочих услуг относятся  расходы на юридические и информационные услуги, расходы на консультационные и иные аналогичные услуги. Возможность принятия сумм на вычет следует из содержания ст.169, 171, 172 НК РФ.

Однако, Постановлением Пленума №53 возможность уменьшения налоговой базы на суммы расходов и вычетов поставлена в зависимость от реального совершения хозяйственных операций.

Налоговой же проверкой было установлено, что за период с 01.01.2009 по 30.09.2009 общий оборот налогоплательщика по продажам муки, отрубей и зерноотходов составил 123 518 800 рублей, из них объем продаж по покупателям, вновь появившимся в 2009 году (то есть покупателям, которые могли быть найдены в результате осуществления маркетинговых услуг), составляет только 14 585 500 рублей, что составляет 11,81% от общего объема продаж. Остальные покупатели существовали у ООО «Сибирский Запад» и ранее (в 2007-2008 годах), до заключения означенного договора № 2452/523 от 08.12.2008 с ООО «Сибзернопродукт».

Объем продаж за период с 01.01.2009 по 30.09.2009, приходящийся на этих покупателей, составляет 88,19 % от общего объема продаж муки, отрубей и зерноотходов.

Наибольший объем продаж (13 816 500 рублей ) – более 94% от общего объема по новым покупателям за 9 месяцев 2009 года составляет - ОАО «Сладонеж». Из показаний бывшего заместителя директора ООО «Сибирский Запад» Адушкиной B.C. следует, что с ОАО «Сладонеж» переговоры по заключению сделки самостоятельно вела руководитель ООО «Сибирский Запад» Трашкова Г.А., а Адушкина B.C. ездила с ней один раз и рассказывала о качестве муки.

Из показаний директора по производству ОАО «Сладонеж» Бородиной О.А. (протокол допроса свидетеля № 3 от 24.06.2011) (т.20 л.д.126-129)  следует, что с 2008 года она работает в ОАО «Сладонеж» в должности директора по производству. Как пояснила Бородина О.А. «отбор поставщика муки ООО «Сибирский Запад» производился по утвержденной стандартной методике и технологии. Пробная партия муки проходит все необходимые этапы обследования и далее производится старт с лабораторного образца, в случае положительного результата, приобретается первая экспериментальная партия муки (1-2тонны), смотрится соответствие лабораторному образцу, в случае положительного результата, приобретается промышленная партия.

ООО «СибирскийЗапад» прошло все эти этапы. Всю преддоговорную компанию проводил Демиденко С.П. непосредственно с представителями ООО «Сибирский Запад». Организация ООО «Сибзернопродукт» ей не известна.

Из показаний специалиста отдела закупок ОАО «Сладонеж» Демиденко С.П. (протокол допроса свидетеля № 2 от 24.06.2011) (т.20 л.д.122-125) следует, что с 2004 года и по настоящий момент он работает в ОАО «Сладонеж» в должности специалиста отдела закупок. Как показал Демиденко С.П. взаимоотношения у ОАО «Сладонеж» с ООО «Сибирский Запад» начались с момента заключения договора. Вся договорная кампания с ООО «Сибирский Запад» проводилась непосредственно с руководителем ООО «Сибирский Запад» Трашковой Г.А., других представителей ООО «Сибирский Запад» в договорной компании не участвовало. Предварительно в процессе договорной компании проводились лабораторные исследования образцов муки. Качество муки ООО «Сибирский Запад» защищала Трашкова Г.А. и Валентина Сергеевна (фамилию не помнит). Посредников в договорной компании с ООО «Сибирский Запад» не было.

То есть факт того, что с самым крупным из вновь появившихся в 2009 году клиентов, входящих в состав 11,8% вновь появившихся контрагентов, договор был заключен на основании информации, полученной ООО «Сибзернопродукт» в рамках договора на оказание маркетинговых услуг, опровергается данными свидетельскими показаниями.

Протоколом допроса Адушкиной В.С. также подтверждается, что поиск оставшихся менее 6 % новых покупателей (более 94% новых покупателей приходится на ОАО «Сладонеж») занималась сама директор Трашкова Г.А.

Из показаний Трашковой Г.А. следует, что целью заключения договора № 2452/523 от 08.12.2008 с ООО «Сибзернопродукт» являлся поиск для ООО «Сибирский Запад» потенциальных покупателей муки с целью расширения рынка сбыта, при этом ею отмечено, что ООО «Сибирский Запад» не сверялось с ООО «Сибзернопродукт» были ли заключены какие-то контракты с найденными ООО «Сибзернопродукт» покупателями муки, контракты с покупателями (по всей видимости) заключались, но не состоялись, при этом стоимость услуг ООО «Сибзернопродукт» не корректировалась.

  Следовательно, сделка между ООО «Сибирский Запад» и ООО «Сибзернопродукт» по оказанию услуг по договору № 2452/523 от 08.12.2008  являлась формальной и направленной не на осуществление финансово - хозяйственной деятельности и получение прибыли от неё, а на получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС в 3 квартале 2009 года, завышения расходов в целях исчисления налога на прибыль.

Довод заявителя о том, что исполнитель не обладал информацией о том, с какими покупателями уже работает заказчик, поэтому большинство найденных им желающих купить муку совпадало с перечнем тех, с кем ООО «Сибирский Запад» уже работал продолжительное время, кажется суду неубедительным.

В силу ст.252 НК РФ одним из главным принципов признания расходов является их обоснованность, что  фактически означает, что данные затраты должны обеспечивать бесперебойный производственный процесс. Какого-либо экономического смысла в найме исполнителя услуг на поиск покупателей муки без предоставления информации о том, с кем уже имеются длительные и отлаженные связи не имеется. Еще меньше экономического смысла в оплате 12 000 000 рублей за то, чтобы заключить договоры на отгрузку муки с теми, с кем данные договоры уже имеются и действуют.

Обоснованно налоговый орган указывает и на то, что налогоплательщиком не представлено доказательств соблюдения условия договора №2452/523 о заключении договоров до 30.09.2009 на сумму свыше 100 000 000 рублей как необходимого для выплаты оговоренной суммы вознаграждения. Заявителем представлен лишь односторонний отчет заказчика о заключенных исполнителем договорах от 31.12.2009 (т.17 л.д.90).

Ни при проведении выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде доказательств (договоров, товарных накладных, счетов-фактур и др.), подтверждающие, что сумма сделок, заключенных ООО «Сибирский Запад» с использованием предоставленной информации ООО «Сибзернопродукт» в срок до 30.09.2009  превысила 100 000 000 рублей представлена не была.

Таким образом, действия ООО «Сибирский Запад», при заключении договора № 2452/523 от 08.12.2008 с ООО «Сибзернопродукт» носили недобросовестный характер, были направлены на снижение налоговой (налогооблагаемой) базы по НДС и по налогу на прибыль организаций путем злоупотребления правами, созданием противоправных схем, связанных с заключением фиктивных сделок и оформлением дополнительного пакета документов, имитирующих осуществление предпринимательской деятельности.

Налоговым органом оспаривается обоснованность принятия на вычеты по НДС 531 305 рублей и принятия на расходы по налогу на прибыль 590 339 рублей в 2009 году в рамках исполнения договора №5 от 01.01.2009.

Согласно данному договору ООО «Сибирский Запад» (заказчик) поручает, а ООО «Сибзернопродукт» (исполнитель) обязуется выполнить услуги по  перекладке и освежению штабелей муки, услуг по ее отгрузке муки, а также  по перемещению и отгрузке отрубей и кормового зернопродукта (т.18 л.д.41-42).

В рамках исполнения договора был составлен отчет по договору №5 от 31.03.2009, согласно которому названные услуги выполнены в полном объеме с указанием количества муки, отрубей и кормового зернопродукта на общую сумму 3 483 000 рублей (т.18 л.д.45), а именно, в общем количестве 4581,615 тонн, из них муки первого сорта в количестве 2696,4 тонны, муки высшего сорта в количестве 547,7 тонны, кормового зернопродукта в количестве 252,027 тонны, отрубей в количестве 1085,488 тонны.  

На данную сумму имеется также акт №134, где услуги поименованы как услуги элеватора  и счет-фактура №134 от 31.03.2009 (т.18 л.д.44-45).

Отказывая в данной части в удовлетворении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции исходит из того, что возможность принятия расходов по налогу на прибыли как стоимости услуг производственного характера сторонних организаций на выполнение отдельных операций по производству (изготовлению) продукции, выполнению работ, оказанию услуг, обработке сырья (материалов), контроль за соблюдением установленных технологических процессов, техническое обслуживание основных средств и другие подобные работы предусмотрена п.6 ч.1 ст.254 НК РФ, а возможность принятия вычетов по НДС ст.ст.169-172 НК РФ.

При этом предусмотренная ст.65 Арбитражного процессуального кодекса обязанность по доказыванию обстоятельств, положенных в основу принятия ненормативного акта лежит на государственном органе.

Отказывая в предоставлении вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль на данную сумму налоговый орган указал, что данные услуги носили разовый характер, количество муки в акте включает в себя и бестарную муку, данные услуги фактически были выполнены работниками ООО «СибСервис».

По мнению суда апелляционной инстанции, данные доводы не являются достаточными для вывода об отсутствии реальной хозяйственной операции. Проведение работ по  перекладке и освежению штабелей муки является необходимые для обеспечения сохранности количественно-качественных характеристик хранящейся муки, производством и реализацией которой занимается заявитель.

В соответствии с п. 12.13 - 12.16 Инструкции по хранению зерна, маслосемян, муки и крупы, утвержденной Приказом Министерства хлебопродуктов СССР от 24.06.1988 №185 «Об утверждении Инструкции по хранению зерна, маслосемян, муки и крупы» для сохранения качества муки и крупы в процессе хранения проводят вентилирование (проветривание) складов для охлаждения продукции. В этих же целях при необходимости проводят перекладку муки и крупы. Сроки перекладки штабелей устанавливают для каждой партии в зависимости от качества и состояния продукции, продолжительности хранения и высоты укладки. При перекладке штабелей мешки из нижних рядов укладывают в верхние.

При наличии резкой разницы между температурой воздуха снаружи и внутри складов устанавливают тщательное ежедекадное наблюдение за нижними рядами штабелей с продукцией.

В соответствии с п.12.20 - 12.21 этой же Инструкции при обнаружении в штабеле мешков со слежавшейся или подмоченной продукцией или заплесневевших штабеля перекладывают, снижая его высоту, выделяют подмоченные или заплесневевшие мешки, продукцию из них пересыпают в чистые мешки, а в необходимых случаях - просеивают для отделения образовавшихся корок и комьев и реализуют в первую очередь в установленном порядке.

Штабели с продукцией, имеющие повышенную температуру, немедленно разбирают и выделяют мешки с греющейся мукой или крупой.

Как следует из текста апелляционной жалобы, ссылаясь на отсутствие факта выполнить услуги по  перекладке и освежению штабелей муки налоговый орган указывает на показания работника ООО «Сибирский Запад» Адушкиной B.C. согласно которым в январе-марте 2009 года остатки муки на складе ООО «Сибирский запад» были незначительные, поэтому в перекладке и освежении штабелей муки не было необходимости.

Однако, из данных показаний следует лишь то, что, по мнению работника данного склада перекладка и освежение не были в виду малого запаса муки, что само по себе не отрицает ни факта осуществления данных работ, ни необходимости их производства, которая может быть вызвана не только длительным хранением большого количества готовой продукции, но и перепадами температур и изменением влажности, характерных для весеннего сезона.

Кроме того, как верно указывает заявитель, Правила организации и ведения технологического процесса на хлебопекарных предприятиях, утвержденные 12.07.1999 Техническим Комитетом по стандартизации №3 ГосНИИХП предусматривают основные положения организации производства хлебобулочных изделий с учетом современного развития науки и техники в хлебопекарной промышленности.

В соответствии с п.4.2.5. Правил муку в мешках хранят в помещении, которое должно быть сухим, с естественной или искусственной вентиляцией, пол - плотным без щелей, зацементированным или асфальтированным. Хранение муки ведут по ГОСТ 26791-89.

Во время хранения во избежание слеживания рекомендуется перекладывать штабеля через каждые 6 месяцев, перемещая верхние мешки вниз, а нижние вверх. При этом одновременно проводить перекатку, т.е. скатывать мешки по наклонному настилу из досок, на которые набиты поперечные перекладины. В результате происходит   перемешивание    внутренних   слоев   муки.

Таким образом, ни Приказ, ни выше названная Инструкция не связывают необходимость производства перекладки и освежению штабелей муки с ее количеством и с длительностью хранения. Необходимость проведения данных работ связана только с температурными колебаниями и с изменениями показателей влажности. Услуги оказывались с января по конец марта, когда температурные колебания значительные и в связи с таянием снега  влажность повышенная.

 Каких-либо свидетельских показаний или иных доказательств опровергающих факт осуществления данных работ в материалы дела не представлено.

Довод налогового органа о том, что общее количество муки, отрубей и зерноотходов в размере 4 581,615 тонн, указанное в отчете, не соответствует количеству тарной продукции, отгруженной покупателям, судом апелляционной инстанции не принимается. По мнению налогового органа, в данный объем входит 2 569,66 тонн бестарной муки, которая по технологическому процессу не подлежала перекладке и дополнительному освежению, так как данная мука хранилась в бункерах и освежение и перемещение этой муки осуществлялось ежедневно в процессе ее отгрузки по самотеку в муковозы и ежемесячно производится зачистка бункеров работниками ООО «СибСервис».

Однако, заявитель не только не отрицает, но и подтверждает факт освежения и перемещения бестарной муки. Как пояснил заявитель, в зимних условиях 2009 года в связи с разницей температур выпускаемой муки (по технологии   мука   поступает   из   цеха   выработки   в   металлические   бункера   горячей, температурой от 25 до 35 градусов, стенки бункеров холодные) происходило засорение выработанной    муки    в   бункерах   тестооброзовавшимися   частицами.

При соприкосновении с холодными стенками бункеров образуется конденсат, который взаимодействуя