"Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 n 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (постатейный) (Телюкина М.В.)

экзамена будет осуществлена Правительством РФ либо в соответствии с его поручением компетентной организацией;
5) стажировка в качестве помощника арбитражного управляющего сроком не менее шести месяцев; организацию и проведение этой стажировки п. 3 комментируемой статьи относит к компетенции саморегулируемых организаций управляющих;
6) наличие договора страхования ответственности на случай причинения вреда лицам, участвующим в деле о банкротстве. В п. 8 комментируемой статьи установлено, что указанный договор страхования является формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего; он должен быть заключен сроком не менее чем на один год с условием последующего возобновления на тот же срок; страховая сумма (минимальная сумма финансового обеспечения) не может быть менее 3 млн. руб. в год.
В настоящее время не предъявляется требований к наличию лицензии - в Федеральном законе от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. от 10.01.2003), ст. 17 которого предусматривает исчерпывающий перечень видов такой деятельности, арбитражного управления нет. Обратим внимание, что в соответствии с п. 4 ст. 231 Закона в течение года после вступления его в силу управляющими могут утверждаться лица, не сдававшие теоретический экзамен, не проходившие стажировку, не являющиеся членами саморегулируемых организаций, если они имели лицензию управляющего, которая не была отозвана или аннулирована.
К негативным признакам (т.е. тем, которые не должны присутствовать применительно к кандидатуре управляющего) относятся следующие:
1) судимость. Этот негативный признак без какого-либо уточнения содержался и в Законе 1998 г. Часть 7 п. 1 комментируемой статьи устанавливает, что препятствием для назначения субъекта управляющим является судимость: а) за любые преступления в сфере экономики; б) за преступления в любой сфере средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие.
Вызывает проблемы ответ на вопрос о том, является ли препятствием судимость снятая или погашенная: с одной стороны, снятие (погашение) судимости прекращает ее последствия, с другой - имеются в виду последствия уголовно-правовые. Для того чтобы нормы уголовного права о снятии и погашении судимости применить в конкурсном праве, необходимо прямое указание Закона, которое отсутствует - есть лишь указание на понятие "судимость" и связанные с ним последствия;
2) заинтересованность по отношению к должнику или любому из кредиторов (заинтересованность определяется по правилам ст. 19 Закона);
3) осуществление процедур банкротства в отношении управляющего - индивидуального предпринимателя. Часть 3 п. 6 комментируемой статьи, содержащая это правило, не уточняет, что именно имеется в виду - любая процедура либо только конкурсное производство;
4) наличие неудовлетворенных требований к кандидатуре о возмещении убытков, причиненных должнику, кредиторам, третьим лицам при исполнении в прошлом обязанностей арбитражного управляющего (осуществление полного расчета с указанными субъектами дает кандидату в арбитражные управляющие шанс быть назначенным таковым);
5) дисквалификация либо лишение (в порядке, установленном законодательством) права занимать руководящие должности и (или) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическими лицами, входить в Совет директоров (наблюдательный совет) и (или) управлять делами и (или) имуществом других лиц (соответствующее решение предусматривает срок дисквалификации или лишения названных прав). Порядок дисквалификации определяется нормами КоАП РФ и УК РФ.
Все указанные требования должны присутствовать (либо отсутствовать) одновременно. Соответствие кандидатуры всем требованиям (позитивным признакам) подтверждается документом, выдаваемым саморегулируемой организацией, членом которой управляющий является (если он не является членом данных организаций, что возможно в течение года в соответствии с п. 4 ст. 231 Закона, то, очевидно, необходимые документы должен будет предоставить он сам).
5. Следует отметить, что Правительство РФ своим Постановлением N 586 от 19.09.2003 "О требованиях к кандидатуре арбитражного управляющего в деле о банкротстве стратегического предприятия или организации" установило, что для данной категории арбитражных управляющих необходимо соблюдение следующих дополнительных требований:
- стаж работы на предприятиях или в организациях оборонно-промышленного комплекса либо на иных стратегических предприятиях или в организациях не менее 5 лет, из них не менее одного года стажа руководящей работы;
- участие в качестве арбитражного управляющего не менее чем в двух делах о банкротстве, за исключением дел о банкротстве отсутствующего должника;
- отсутствие фактов отстранения от осуществления обязанностей управляющего в связи с их неисполнением или ненадлежащим исполнением в течение последних трех лет;
- высшее образование одного из трех видов: юридическое, экономическое либо по специальности, соответствующей сфере деятельности должника.
Предъявление дополнительных требований к арбитражным управляющим в деле о банкротстве стратегических предприятий соответствует нормам ст. 193 Закона, предоставляющей Правительству РФ соответствующие полномочия.
6. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает, что, если на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника (это возможно в любом случае только на стадиях внешнего управления и конкурсного производства; если отстранение руководителя за допущенные нарушения осуществляются на стадиях наблюдения либо финансового оздоровления, то управляющий его место занять не может), на него распространяются все требования и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными нормативными и правовыми актами РФ для руководителя должника. Из этого следует, что требования и ограничения, а также ответственность, установленные для руководителя учредительными документами должника (которые не являются нормативными актами), к управляющему, исполняющему функции руководителя, не применяются.
7. При исполнении полномочий управляющий может столкнуться с необходимостью изучения документов, составляющих государственную тайну. Такой управляющий, как указано в ч. 2 п. 5 комментируемой статьи, должен иметь допуск к государственной тайне либо получить такой допуск. Без получения допуска управляющий не сможет работать с секретными документами и материалами. Возникает вопрос: является ли отсутствие допуска основанием для отстранения (либо неназначения) управляющего, если он имеет возможность не знакомиться с секретными материалами?
8. Нарушения со стороны управляющих, допускаемые ими при исполнении обязанностей - явление достаточно распространенное, и, как правило, такие нарушения приводят к возникновению убытков у должника, кредиторов либо третьих лиц. Однако практически неизвестны случаи, когда эти убытки возмещались. Можно выделить две причины:
- сложности в доказывании причинной связи между убытками и действиями управляющего;
- сложности в процессе реализации ответственности, так как управляющий - физическое лицо, которое может не обладать и тысячной долей средств, необходимых для возмещения причиненных им убытков.
Закон делает попытку решить проблему. Во-первых, как отмечалось выше, ч. 6 п. 6 и п. 8 комментируемой статьи введено новое требование к кандидатуре управляющего - наличие договора страхования ответственности (подробнее о нем было сказано выше). Во-вторых, это дополнительное требование страхования ответственности, названное в ч. ч. 3 - 6 п. 8 комментируемой статьи. В течение десяти дней с даты утверждения судом кандидатуры арбитражного управляющего он обязан заключить еще один (помимо уже имеющегося у него) договор страхования ответственности на случай причинения вреда лицам, участвующим в деле о банкротстве. Размер страховой суммы зависит от балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры. Зависимость установлена следующая:
- если активы должника стоят от 100 до 300 млн. руб., то страховая сумма определяется в 3% стоимости активов, превышающей 100 млн. руб.;
- если активы должника стоят от 300 млн. до 1 млрд. руб., то страховая сумма должна быть равна 6 млн. и 2% балансовой стоимости, превышающей 300 млн. руб.;
- если стоимость активов превышает 1 млрд. руб., то страховая сумма должна быть равна 20 млн. руб. и 1% от балансовой стоимости, превышающей 1 млрд. руб.
Отметим, что второй договор страхования ответственности может и не заключаться, если размер активов должника меньше 100 млн. руб.
Очевидно, что расходы, связанные с заключением управляющим договоров страхования (в частности, суммы страховых премий), не подлежат возмещению управляющему - он имеет право только на установленное вознаграждение.
Статья 21. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих
Комментарий к статье 21
1. Комментируемая статья - новелла Закона. Определяя статус саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, Закон не дает однозначного ответа на вопрос о том, является ли саморегулируемая организация новой организационно-правовой формой юридического лица (в принципе, в соответствии с указанием Закона это возможно) либо это организация любой (из уже существующих) организационно-правовой формы коммерческих организаций, обладающая дополнительными признаками, установленными Законом. В первом случае мы придем к выводу, что перед нами - субъект гражданского права, участвующий в конкурсных отношениях; во втором - что особый субъект конкурсного права (так как никаких особенностей гражданско-правового статуса этого субъекта не установлено).
2. Пункт 1 комментируемой статьи определяет, что статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих приобретается некоммерческой организацией с момента ее включения в государственный реестр саморегулируемых организаций. Соответственно правила, определяющие составление и ведение этого реестра, а также субъектов, имеющих соответствующие полномочия, должны быть разработаны в ближайшее время (поскольку в соответствии со ст. 231 Закона через год после вступления в действие Закона управляющие в обязательном порядке должны быть членами саморегулируемых организаций). Правда, не исключено, что в течение года станет ясно, что данная конструкция себя не оправдывает либо является нежизнеспособной.
3. Для приобретения статуса саморегулируемой организации управляющих (т.е. для внесения ее в государственный реестр саморегулируемых организаций) необходимо соответствие организации следующим требованиям:
1) наличие не менее 100 участников, каждый из которых соответствует позитивным и негативным требованиям к кандидатуре управляющего, установленным ч. ч. 1 - 7 п. 1 ст. 20 Закона;
2) осуществление участниками организации в совокупности как минимум 100 процедур банкротства (имеются в виду как завершенные, так и длящиеся процедуры; при этом не учитываются процедуры банкротства по отношению к отсутствующему должнику). Часть 3 п. 2 комментируемой статьи не уточняет, какие именно процедуры имеются в виду; представляется, что учитывается каждая из судебных процедур: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство;
3) наличие компенсационного фонда или имущества у общества взаимного страхования, которые могут быть сформированы только в денежной форме. Размер этого фонда (имущества) зависит от количества участников организации и должен быть равен не менее чем 50 тыс. руб. на каждого члена (т.е. только размер компенсационного фонда будет составлять как минимум 5 млн. руб.). На указанные средства в соответствии с ч. 5 п. 2 комментируемой статьи не может быть обращено взыскание по обязательствам саморегулируемой организации, а также по тем обязательствам ее членов, которые не были связаны с исполнением функций арбитражного управляющего. Закон не отвечает на вопрос о порядке (и о возможности) обращения на указанные средства взыскания по обязательствам членов, которые с деятельностью в качестве арбитражных управляющих связаны были (представляется, что положительный ответ на этот вопрос из формулировки ч. 5 п. 2 комментируемой статьи не следует).
Правительство РФ должно в соответствии с предоставленными ему ч. 6 п. 2 комментируемой статьи полномочиями урегулировать вопросы, касающиеся разработки: порядка и условий размещения средств компенсационных фондов и обществ взаимного страхования саморегулируемых организаций; порядка целевого расходования названных средств; рекомендаций о ликвидности включаемых в рассмотренные фонды активов, их составе и структуре.
4. Функции саморегулируемой организации определяются целями ее деятельности и состоят в обеспечении гарантий исполнения арбитражными управляющими своих обязанностей надлежащим образом, в частности в соблюдении требований законодательства, а также правил профессиональной деятельности управляющих. Для этого саморегулируемая организация в соответствии с ч. 3 п. 4 комментируемой статьи должна иметь структурное подразделение, осуществляющее контроль деятельности своих членов в качестве арбитражных управляющих (если учесть, что членами саморегулируемой организации могут быть только управляющие, мы придем к выводу о том, что контролировать они будут сами себя).
Кроме того, саморегулируемая организация должна иметь органы, которые осуществляют:
- рассмотрение дел о наложении на членов мер ответственности;
- отбор кандидатур членов для представления арбитражным судам для утверждения в качестве арбитражных управляющих в конкретных делах (необходимость отбора может быть вызвана целями соответствия кандидатуры требованиям ст. 23 Закона).
5. Саморегулируемая организация осуществляет защиту прав и интересов своих членов, повышение их профессионального уровня. При этом должна обеспечиваться информационная открытость как деятельности членов организации, так и проводимых ими процедур банкротства.
6. Саморегулируемая организация действует на основании Устава, который может определять и другие функции, которые организация имеет право применять к своим членам (они, очевидно, не должны противоречить законодательству).
Структура органов саморегулируемой организации определяется следующим образом:
- исполнительный орган;
- постоянно действующий коллегиальный орган управления, к которому предъявляются следующие требования: а) количество членов - не менее семи человек, б) участие не более чем 25% от их числа лиц, не являющихся членами данной организации (несмотря на не вполне удачную формулировку ч. 2 п. 4 комментируемой статьи, представляется, что лиц, не являющихся членами саморегулируемой организации, в коллегиальном органе может и не быть). Компетенция коллегиального органа управления - утверждение правил деятельности и деловой этики членов организации;
- органы по