Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2008 по делу n А47-738/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

для налогового органа представляется, что данные «действия» не могут быть признаны «сделками», только в контексте доначисления налога на прибыль, так как соответствующего упоминания мотивировочная часть решения от 15.11.2007 № 10-28/14222, касающаяся доначисления налога на добавленную стоимость, не содержит), - не принимаются арбитражным апелляционным судом, так как, и при проведении мероприятий налогового контроля, и при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, и при рассмотрении апелляционной жалобы, факт государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» в установленном законом порядке нашел подтверждение, и акт государственной регистрации ООО «Ресурс» в качестве юридического лица не признан недействительным. Учитывая изложенное, толкование ст. ст. 48, 49, 153 Гражданского кодекса Российской Федерации, применительно к данным правоотношениям является ошибочным.

Ссылка заинтересованного лица на п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 отклоняется арбитражным апелляционным судом, так как налоговый орган не доказал того факта, что закрытому акционерному обществу «Оренбург-Регион-нефтепродукт» было известно об обстоятельствах, на которые (в отсутствие документального подтверждения) ссылается Межрайонная инспекция. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа о нарушении налогоплательщиком условий пп. 2 п. 5. п. 6 ст. 169, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обоснованно отклонено арбитражным судом первой инстанции и заявление Межрайонной инспекции о фальсификации доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лица, участвующего в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из текста заявления о фальсификации доказательств от 04.05.2008 № 04-12/03647 (т. 34, л. д. 1, 2), следует, что, прежде всего, Межрайонной инспекцией было заявлено о фальсификации доказательств представителем заявителя Сабитовой А.Р., в подтверждение полномочий на представление интересов ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» (фальсификация подписи ликвидатора Соколова А.Г.). В отношении рассматриваемого эпизода заявление налогового органа о фальсификации доказательств содержит следующий текст (цитируется дословно): «Кроме того, имеются существенные расхождения подписей выполненных директором ООО «Ресурс» М.А. Ершовым на заявлении от 05.11.2003г. и договоре №294-БС от 05.11.2003г. об открытии расчетного счета в Московском филиале АО АКБ «Саровбизнесбанк» с подписями, которые выполнена якобы М.А.Ершовым на договоре поставки нефтепродуктов №Р-13304 от 28.08.2004г., на счетах-фактурах от 30.04.2004г. №687, №687/1, №686, №686/1, визуально видны расхождения, подписи сделаны разными лицами, которые не установлены, сам Ершов М.А., опроверг свою причастность к созданию и деятельности ООО «Ресурс». В связи с изложенным инспекция считает, что вышеперечисленные счета-фактуры, а так же договор сфальсифицированы».

Также налоговым органом было заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы (т. 34, л. д. 3, 4).

Арбитражным судом первой инстанции были исполнены требования п. 1 ч. 1 ст. 161 АПК РФ (протокол судебного заседания 28.04. – 04.05.2008 (т. 34, л. д. 140, 141), при этом, учитывая наличествовавшие со стороны заявителя возражения против исключения из числа доказательств вышеупомянутых договора и счетов-фактур, арбитражный суд первой инстанции не исключил соответствующие документы из числа доказательств, однако, по итогам рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, отклонил его, и соответственно, отказал налоговому органу в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

В силу условий ч. 1 ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч. 1 ст. 66 АПК РФ).

В рассматриваемом случае доказательства – договор, заключенный между ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» и ООО «Ресурс», а также выставленные обществом с ограниченной ответственностью «Ресурс» налогоплательщику-заявителю счета-фактуры (представленные заявителем при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции), изначально имелись в распоряжении налогового органа при проведении им мероприятий налогового контроля, однако, как отмечено выше, в рамках проведенной выездной налоговой проверки каких-либо документально обоснованных претензий к указанным договору и счетам-фактурам, Межрайонной инспекцией не предъявлялось; все претензии к данным документам налоговый орган счел необходимым высказать на стадии рассмотрения спора в арбитражном суде первой инстанции.

Налоговым органам между тем, в целях осуществления мероприятий налогового контроля, предоставлен широкий спектр прав, в том числе, предусмотренных пп. 11, 12 п. 1 ст. 31, ст. ст. 90, 95 Налогового кодекса Российской Федерации, однако, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 6 по Оренбургской области при осуществлении в отношении закрытого акционерного общества «Оренбург-Регион-нефтепродукт» контрольных мероприятий, пренебрегла предоставленными ей правами, в связи с чем, заинтересованным лицом фактически были предприняты попытки переложения бремени доказывания на арбитражный суд первой инстанции, во устранение допущенных Межрайонной инспекцией при документировании итогов проведенной выездной налоговой проверки нарушений норм п. 2 ст. 100, п. 3 ст. 101, п. 6 ст. 108 НК РФ.

В контексте норм, закрепленных в ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что под фальсификацией доказательства понимается фальсификация доказательства лицом, участвующим в деле, то есть, в данном случае Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Оренбургской области следовало указать и обосновать заявление о фальсификации доказательств тем, что, по мнению заинтересованного лица, фальсификация доказательств допущена со стороны закрытого акционерного общества «Оренбург-Регион-нефтепродукт».

Подобного рода мотивации заявление о фальсификации доказательств в отношении документов общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» не содержит.

Единственной мотивацией и указанием на фальсификацию доказательств, является заявление налогового органа в части, касающейся фальсификации подписи ликвидатора ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» на выданных доверенностях, Сабитовой А.Р. (которое в последующем было опровергнуто ликвидатором ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» Соколовым А.Г., т. 34, л. д. 9), и с учетом данного факта, снято уполномоченными представителями налогового органа (протокол судебного заседания 28.04. – 04.05.2008, т. 34, л. д. 140, оборотная сторона (ч. 2 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)).

Более того, налоговым органом изначально не предъявлялось каких-либо претензий на предмет фальсификации договора и счетов-фактур общества с ограниченной ответственностью «Ресурс», налогоплательщику-заявителю.

Об этом свидетельствуют пояснения, данные уполномоченными представителями Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Оренбургской области при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, а именно: «ответ из ГУВД получен в рамках проверки, и составлен на основании протокола допроса Ершова. Считаем, что счет-фактура подписана неустановленным лицом, так как Ершов отрицает свое участие в деятельности ООО «Ресурс» и не является заинтересованным лицом по настоящему делу» (протокол судебного заседания 28.05. – 03.06.2008, т. 53, л. д. 120, оборотная сторона); «документы формально соответствуют НК РФ, однако по информации полученной по встречным проверкам: документы сфальсифицированы, данные в них недостоверны, подписи не соответствуют и выполнены неустановленным лицом» (протокол судебного заседания 26.06. – 02.07.2008, т. 56, л. д. 22).

Проведение экспертизы (почерковедческой) в рамках мероприятий налогового контроля в порядке, предусмотренном ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в действительности, представляет определенные сложности, так как в целях проведения почерковедческой экспертизы необходимо представление свободных (сопоставимых по времени и условиям выполнения исследуемых подписей) и экспериментальных образцов почерка (Ершова М.А.).

В то же время, в случае возникновения у проверяющих должностных лиц налогового органа определенных сомнений, дабы указанные сомнения устранить, налоговый орган был обязан провести экспертизу спорных документов, однако, не только пренебрег данной обязанностью, но и отразил в мотивировочной части решения от 15.11.2007 № 10-28/14222 описание вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения таким образом, что фактически, признал то, что в ходе проведенных контрольных мероприятий сомнения в совершении правонарушения налогоплательщиком, не были устранены.

В этой связи, учитывая специальные нормы, закрепленные в ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подмена арбитражным судом налогового органа в процессе доказывания обстоятельств, которые не были предметом надлежащего исследования и оценки при проведении выездной налоговой проверки, не отражены, как в акте выездной налоговой проверки, так и в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, является недопустимым, и также не соответствует нормам, закрепленным в п. 7 ст. 3, п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, нарушений норм процессуального права арбитражным судом первой инстанции не допущено.

Заявлений о фальсификации доказательств либо о назначении экспертизы в процессе рассмотрения апелляционной жалобы от налогового органа не поступило (ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, в данной части апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Основанием для доначисления закрытому акционерному обществу «Оренбург-Регион-нефтепродукт» налога на добавленную стоимость в сумме 65.159.185 руб. 00 коп., налога на прибыль в сумме 85.346.853 руб. 00 коп., начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, послужили выводы Межрайонной инспекции о создании налогоплательщиком-заявителем «схемы», направленной на получение необоснованной налоговой выгоды. Описание вменяемых налогоплательщику правонарушений приведено Межрайонной инспекцией в пп. 2.1.6 п. 2.1 (т. 1, л. д. 32 – 39), в пп. 2.2.1.3 п. 2.2 (т. 1, л. д. 48 – 55) мотивировочной части решения от 15.11.2007 № 10-28/14222, и сведено к следующему:

- налоговым органом произведена переквалификация сделки, совершенной ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» (комитентом), с открытым акционерным обществом «Оренбургнефтепродукт» (комиссионером) (договор комиссии от 01.07.2003 № 2118), при этом, по мнению Межрайонной инспекции, взаимоотношения сторон по сделке складывались в рамках договора-купли продажи, поскольку: 1) «Комитент… имел единственного комиссионера по реализации нефтепродуктов…» (фразеологический оборот, приведенный в частично оспариваемом решении, сохранен); 2) «Комитент не имел ни собственных производственных и складских помещений, ни арендованных…, в связи с чем использовал метод приемки груза франко-станция назначения или франко-резервуар ОАО «Орскнефтеоргсинтез»…, что более свойственно договору купли-продажи»; 3) «Комитент не имел штата сотрудников (кроме генерального директора и главного бухгалтера), наличие которого необходимо для выполнения условий приема от Поставщиков и передачи товара по договору Комиссионеру»; 4) «В адрес ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» не осуществлялась фактическая транспортировка нефтепродуктов…, нефтепродукты поставлялись ж/д транспортом на ж/д ветки ОАО «Оренбургнефтепродукт»; 5) «Юридический адрес ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» одновременно является адресом Переволоцеой нефтебазы, принадлежащей ОАО «Оренбургнефтепродукт»; 6) «одни и те же лица, занимающие штатные должности в ОАО «Оренбургнефтепродукт» имели возможность принимать решения, оказывающие прямое действие на осуществление экономической деятельности ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» путем создания условий для разработки схемы движения товара, выручки независимо от вида договора»; 7) главным бухгалтером ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» Михайловой Н.И., исходя из содержания исследованных в ходе проведенной выездной налоговой проверке, документов, в один и тот же день осуществлялась отгрузка товарно-материальных ценностей с нефтебаз, расположенных в различных территориально удаленных районах Оренбургской области, а кроме того, главный бухгалтер ЗАО «Оренбург-Регион-нефтепродукт» одновременно исполняла соответствующие должностные обязанности в обществе с ограниченной ответственностью «ТНК-ВР Холдинг», «…что физически невозможно. Из этого следует вывод, что накладные документально оформлены без фактического участия Михайловой Н.И. в момент отгрузки, что подтверждает нарушение требований статьи 9 Закона РФ от 21.11.1996 № 129 ФЗ «О бухгалтерском учете»;